АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-3531/18 

Екатеринбург

30 мая 2019 г.

Дело № А76-1156/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2019 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Токмаковой А. Н., Кангина А. В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее – министерство) на решение Арбитражного суда Челябинской области от  20.11.2018 по делу          № А76-1156/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 по тому же делу по заявлению Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – управление, антимонопольный орган).

	Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

        В судебном заседании приняли участие представители:

       - управления - Васянина А.А. (доверенность от 09.11.2018 № 82);

       - министерства - Плюта А.В. (доверенность от 09.06.2017 № 65-Д);

       - закрытого акционерного общества «Южуралмост» - Быкова Ю.Р. (доверенность от 09.01.2018 № 11-Д).

Министерство обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к управлению о признании незаконным решения от 20.10.2016             № 221-ВП/2016. 

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Уралстройресурс» (далее - общество «Уралстройресурс»), закрытое акционерное общество «Южуралмост» (далее – общество «Южуралмост»).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.02.2018  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда                   от 27.04.2018 производство по апелляционным жалобам министерства и общества «Южуралмост» прекращено.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 03.08.2018 решение суда отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 20.11.2018  (судья Мрез И.В.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда       от 25.02.2019 (судьи Бояршинова Е.В., Иванова Н.А., Скобелкин А.П.) решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с судебными актами, принятыми при повторном рассмотрении дела, министерство обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции (в судебном заседании представитель министерства полагает возможным также принять по делу новый судебный акт, которым решение управления от 20.10.2016 № 221-ВП/2016 признать незаконным, оставляя процессуальные действия после отмены судебных актов на усмотрение суда округа).

В жалобе министерство ссылается на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суды посчитали установленными.

Суды, по мнению заявителя жалобы, неверно определили сроки применительно к разрешению вопроса о том, возможно ли было министерству провести конкурентные процедуры для определения подрядчика на завершение работ по строительству автомобильной дороги Кирса-Казанцевский после расторжения министерством государственного контракта с  обществом «Уралстройресурс».

Выводы судов, сделанные в ходе оценки акта экспертизы Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты, противоречат указанному акту и фактическим обстоятельствам дела, что свидетельствует о незаконности судебных актов. Суды необоснованно не приняли названный акт в качестве доказательства, бесспорно подтверждающего невозможность осуществления спорных работ на объекте в зимнее время.

Суды неправильно не приняли во внимание особенность населенного пункта Кирса, который мог остаться в зимний период без транспортного сообщения, что по своим последствиям является чрезвычайной ситуацией, которую Министерство пыталось предотвратить, заключив в срочном порядке государственный контракт с обществом «Южуралмост» без проведения конкурентных  процедур. Срочность также была вызвана тем, что субсидия из федерального бюджета на строительство спорного объекта была выделена именно в 2016 году. Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о ситуации наличия непреодолимой силы, в которой действовало министерство, что является основанием для вывода о законности действий министерства и, соответственно, о незаконности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Управление представило в дело отзыв, в котором антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, полагая их законными и обоснованными.

Общество «Южуралмост» в судебном заседании высказалось в поддержку доводов кассационной жалобы министерства, которую считает обоснованной.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом на основании информации о нарушении законодательства о контрактной системе, содержащейся в обращении общества  «Уралстройресурс» от 05.10.2016          № 13745, провело внеплановую проверку действий министерства по заключению государственного контракта от 15.09.2016 № 195-д на строительство автомобильной дороги Кирса-Казанцевский (реестровая запись в Реестре контрактов 2745138421К16000081) с обществом «Южуралмост».

В ходе проверки установлено, что министерством (заказчик) объявлено о проведении аукциона путем размещения на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещения о проведении аукциона и документации об аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта  80 448 771 руб. 00 коп. 

Между министерством и обществом «Уралстройресурс» по результатам аукциона 06.06.2016 заключен контракт № 2016.93540/89-д на сумму                  55 913 073 руб. 68 коп. По условиям указанного государственного контракта общество «Уралстройресурс» приняло на себя обязательство выполнить работы по строительству автомобильной дороги Кирса-Казанцевский в соответствии с ведомостью объемов и стоимости подрядных работ (приложение № 1 к контракту), проектной документацией (пункт 5.1 контракта) в срок до 25.09.2016. 

Министерством 07.09.2016 принято решение об одностороннем расторжении государственного контракта от 06.06.2016 № 2016.93540/89-д с обществом «Уралстройресурс» на основании пункта 1 части 15 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Указанное решение признано незаконным в судебном порядке (дело № А76-22228/2016), судебные акты по данному делу вступили в законную силу.

Министерством 08.09.2016 в адрес общества «Южуралмост», ЗАО «ЮЖУРАЛАВТОБАН», ЗАО «Каслидорремстрой», ОГУП «РЕМЭКС» направлены письма с предложением рассмотреть возможность завершения работ по строительству автомобильной дороги Кирса-Казанцевский протяженностью 4,488 км на сумму ориентировочно 40 000 000 руб. до 25.11.2016. 

ЗАО «ЮЖУРАЛАВТОБАН», ЗАО «Каслидорремстрой», ОГУП «РЕМЭКС» в письмах Министерству указали на отсутствие такой возможности;  общество «Южуралмост», выразило согласие выполнить работы на указанных Министерством условиях. Между министерством и обществом «Южуралмост»  заключен государственный контракт от 15.09.2016 № 195-д на строительство автомобильной дороги Кирса-Казанцевский на сумму от        42 809 727 руб. 07 коп.  со сроком выполнения работ 25.11.2016. 

Рассмотрев информацию,  представленную министерством, а также информацию, полученную при проведении внеплановой проверки, антимонопольный орган принял решение от 20.10.2016 № 221-ВП/2016, в котором признал в действиях министерства нарушение части 5 статьи 24, пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.

 Не согласившись с решением антимонопольного органа, министерство обратилось в суд с требованием о признании его недействительным.

 Судом первой инстанции при первом рассмотрении установлено, что совокупность обстоятельств, квалифицированных министерством как непреодолимая сила, а именно: расторжение государственного контракта          от 06.06.2016 № 2016.93540/89-д, ограниченный срок действия разрешения на строительство объекта, договора аренды земельных участков, отведенных под строительство дороги, сезонность выполнения некоторых работ, включенных в проектно-сметную документацию, действие Федеральной целевой программы «Устойчивое развитие сельских территорий на 2014 - 2017 годы и на период до 2020 года» (далее  - ФЦП 2014-2017), социальная значимость строящейся автомобильной дороги и соблюдение публичных интересов, связанных с обеспечением развития инфраструктуры на сельской территории Челябинской области; начатые и незаконченные работы по строительству дороги, которые технологически не могли быть перенесены или приостановлены; ограниченность финансовых лимитов бюджетных обязательств в рамках ФЦП 2014-2017 и возможный отзыв федерального финансирования; вынесение управлением решения от 29.04.2016 № 304-ж/2016, предписания от 29.04.2016, решений от 10.05.2016 № 325, 327-ж/2017,  от 04.05.2016 № 14-ж/2016, которые стали правовым  основанием к допуску и заключению контракта с недобросовестным участникам закупки, в силу пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, частей 1, 2 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» не относятся к обстоятельствам, связанным с аварией, наступлением чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы и не могут рассматриваться в качестве основания для осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика) по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что министерство, не предприняв действия, направленные на осуществление закупки путем проведения электронного аукциона или запроса предложений, заключило государственный контракт от 15.09.2016 № 195-д с обществом «Южуралмост» с нарушением требований законодательства о контрактной системе, чем создало указанному лицу преимущественные условия и устранило конкуренцию при заключении контракта на строительство автомобильной дороги Кирса-Казанцевский.

 Однако суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указал на необходимость проверки доводов министерства с учетом оценки акта экспертизы Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты от 05.04.2017   № 026-02-000174 и тех выводов, которые сделал эксперт, поскольку названное доказательство не получило оценки суда первой инстанции в ходе рассмотрения дела по существу.

Выполнив в полной мере указание кассационного суда, суды первой и апелляционной инстанций в ходе повторного рассмотрения по существу данного дела  пришли к следующим выводам.

В соответствии с частями 1, 2, 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, запрос кодировок, запрос предложений. Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно части 2 статьи 48 Закона № 44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 названного закона.

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) подразумевает, что заказчик предлагает заключить контракт конкретному юридическому или физическому лицу. При этом формальную процедуру отбора поставщика в отличие от конкурентных способов определения поставщиков (конкурс, аукцион, запрос котировок и запрос предложений) заказчик не проводит (части 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

 Случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) определены в статье 93 Закона № 44-ФЗ. 

При этом  предусмотренный частью 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ перечень случаев осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) является исчерпывающим. В иных случаях выбор исполнителя должен осуществляться на общих основаниях путем проведения конкурентных процедур. 

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не относится к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не позволяет хозяйствующим субъектам принять участие в закупке и предложить лучшие условия исполнения контракта и/или наименьшую цену контракта, исключает фактор конкуренции между участниками закупки.

В силу пункта 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть произведена заказчиком, если осуществляются закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации Перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с данным пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной  или неотложной форме.

На основании пункта 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»,  в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, при условии, что любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Проанализировав акт экспертизы Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты от 05.04.2017 № 026-02-000174, на необходимость исследования которого указано судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области, суды установили, что названный акт содержит следующие выводы: 

1. Работы по Государственному Контракту № 195-д от 15.09.2016, требовали выполнения в максимально сжатые сроки, а именно в сроки указанные в данном Контракте, с учетом климатических особенностей Челябинской области. 

2. Изучение и анализ представленной на экспертизу проектно-сметной документации «Строительство автодороги Кирса - Казанцевкий», разработанной ОГУП ПИИ «ЧелябДорПроект», шифр проекта – 904, выявил, что имеются виды работ, выполнение которых недопустимо в зимний период.  

3. Выполнение работ по устройству земляного полотна, предусмотренных проектно-сметной документацией, представленной на экспертизу, в зимний период недопустимо. 

4.Выполнение работ по устройству дорожного покрытия, предусмотренных проектно-сметной документацией, представленной на экспертизу, в зимний период недопустимо. 

5. Выполнение работ по укреплению земляного полотна засевом трав, предусмотренных проектно-сметной документацией, представленной на экспертизу в зимний период недопустимо. 

6. Выполнение работ по рекультивации земель, предусмотренных  проектно-сметной документацией, представленной на экспертизу, в зимний период не предусмотрено проектной документацией и запрещено на основании п.6.6 СП 78.13330.2012.

7. Исходя из анализа сложившейся ситуации, при прерывании работ на объекте, начиная с 10.09.2016, на срок от 14 дней и более, консервировать выполнение работ на объекте было фактически необходимо. Ориентировочные сроки проведения консервации на данном объекте, по мнению эксперта, составляют – 1 месяц.

Отклоняя доводы министерства о том, что названный акт экспертизы является доказательством, подтверждающим наличие обстоятельств непреодолимой силы, в условиях которых действовало министерство, вынужденное заключить государственный контракт с обществом «Южуралмост» без проведения конкурентных процедур, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, суды указали, что представленный в дело акт экспертизы Южно-Уральской Торгово-промышленной палаты представляет собой констатацию факта невозможности проведения работ, предусмотренных контрактом, в зимний период со ссылкой на нормативы и ГОСТы, в соответствии с которыми проводятся те или иные строительные работы. Фактически в акте экспертизы отсутствует указание на срочность, неотложность проведения конкретных строительных работ. В заключении представлен подробный расчет необходимых трудовых и временных затрат при выполнение работ по контракту № 195-д от 15.09.2016, а также оценка климатических условий. Со ссылкой на ГСН 81-05- 02-2007 «Сборник сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время. Издание 2-е» в акте указано, что зимним периодом в Челябинской области является период с 25 октября по 10 апреля. 

Анализ содержания акта экспертизы, соотнесение его содержания с совокупностью иных имеющихся в деле доказательств, получивших полную и надлежащую оценку судов как при первом рассмотрении, так и при повторном, позволил судам указать на то обстоятельство, что министерство, ссылаясь на представленный акт, указывает на невозможность проведения работ в зимний период, при том, что согласно условиям заключенного с обществом «Южуралмост» государственного контракта от 15.09.2016 № 195-д значительная часть работ по строительству дорог должна быть выполнена и фактически выполнена подрядчиком в зимний период.

Суды учли также, что акт экспертизы от 05.04.2017 № 026-02-000174 получен после заключения контракта  с обществом  «Южуралмост», по завершении проведения проверки антимонопольным органом, следовательно, данный акт не может быть положен в обоснование заключения контракта  № 195/Д от 15.09.2016, как доказательство существования обстоятельств непреодолимой силы, требующих срочного заключения государственного контракта без проведения конкурентных процедур.

Совокупность вышеизложенных выводов позволила  судам определить, что в данном конкретном случае у Министерства, после неправомерного одностороннего расторжения государственного контракта на строительство автомобильной дороги Кирса-Казанцевский с обществом «Уралстройресурс», не имелось законных оснований для заключения государственного контракта на окончание строительства автомобильной дороги Кирса-Казанцевский без проведения конкурентных процедур. Заключение же такого контракта с обществом «Южуралмост» правомерно признано антимонопольным органом нарушающим часть 5 статьи 24, пункт 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права применительно к обстоятельствам настоящего дела, которые не подлежат переоценке судом кассационной инстанции в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы материального и процессуального права применены судами правильно.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы министерства отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от  20.11.2018 по делу         № А76-1156/2017 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий					           Е.А. Поротникова 

 

Судьи					           А.Н. Токмакова 

 

А.В. Кангин