Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7990/2019

23 января 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 23 января 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей  Дроздовой В.Г., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии  в заседании:

от муниципального казенного  учреждения  «Управление капитального строительства   города Комсомольска-на-Амуре»:  ФИО2 представитель по доверенности  от 10.01.2020 № 03-11/27;

от общества с ограниченной ответственностью "Эверест": ФИО3 представитель по доверенности  от 08.09.2019;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  муниципального казенного  учреждения  «Управление капитального строительства   города Комсомольска-на-Амуре»

на решение от  06.11.2019

по делу № А73-21533/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Лесниковой О.Н.

по иску  муниципального казенного  учреждения  «Управление капитального строительства   города Комсомольска-на-Амуре» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Эверест" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о  взыскании 1 199 163 руб. 51 коп.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства города Комсомольска-на-Амуре»  (далее – истец, МКУ «УКС города Комсомольска-на-Амуре») обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Эверест» (далее  - ответчик, ООО «Эверест»)  о  взыскании задолженности в размере 887 890 рублей в виде   излишне перечисленных  по муниципальному контракту №23т от 10.10.2016 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Подъездные дороги и внутриквартальные проезды в границах ул. Водонасосная, ул. Жуковского, ул. Радищева, ул. Сусанина» 1 этап» денежных средств , неустойки в размере 311 273 руб. 51 коп. , начисленной  за нарушение   срока  выполнения  работ.

Решением суда   от 06.11.2019 в удовлетворении исковых требований отказано, с   истца в пользу  ответчика  взысканы расходы на  проведение судебной  экспертизы в сумме  90 000 рублей.

          Не согласившись с решением суда, в Шестой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой  обратилось МКУ «УКС города Комсомольска-на-Амуре», в которой, ссылаясь на  нарушение судом норм материального и  процессуального права, неполное  выяснение судом  обстоятельств, имеющих существенное  значение  для  дела,  несоответствие  выводов суда  обстоятельствам дела, просило решение суда  отменить, принять новый судебный акт  об удовлетворении исковых требований.  В  обоснование   жалобы   приводит доводы  о своевременном  и полном   исполнении  заказчиком  своих обязательств  по контракту, в том числе  по передаче  проектно-сметной документации, получившей положительное  заключение  государственной  экспертизы, строительной площадки,  что исключает   вывод  суда  о неоказании  заказчиком  содействия  подрядчику  в выполнении работ. Указало на отсутствие  объективных препятствий для  подрядчика выполнить  работу в установленный срок и с надлежащим  качеством. Не согласилось  с  выводами  эксперта, полагало, что  выводы  эксперта   противоречат   имеющейся в деле  исполнительной документации. В части     требования  о взыскании основного долга указало на  отсутствие  правовых оснований  для  заключения  дополнительного соглашения и  увеличения  цены  контракта.

Определением суда  от 12.12.2019  апелляционная жалоба принята к производству с назначением  судебного  заседания  на  21.01.2020 на 14 часов 00 минут.

В судебном заседании представитель МКУ «УКС  города Комсомольска-на-Амуре» поддержал   изложенные в апелляционной  жалобе  доводы.

         Представитель ООО «Эверест»  возражал   против  удовлетворения жалобы, просил решение суда  оставить без  изменения.

 Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке  главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

 Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле,  суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между МКУ «УКС города Комсомольска-на-Амуре»  (муниципальный заказчик) и  ООО  «Эверест» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 23т от 10.10.2016 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Подъездные дороги и внутриквартальные проезды в границах  ул. Водонасосная, ул. Жуковского, ул. Радищева, ул. Сусанина. 1 этап. 

Согласно пункту 1.6 контракта сроки выполнения работ установлены  в следующем  порядке: Начальный срок выполнения работ: 10 октября 2016г. (пункт 1.6.1.). Конечный срок выполнения работ: 30 ноября 2016г. (пункт 1.6.2.). 

В соответствии с пунктом 2.4.1 контракта Подрядчик обязан выполнить работы своевременно, в установленный срок. 

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 8 878 947 руб. 34 коп., в том числе НДС 18%. 

Приемка  выполненных подрядчиком  работ  осуществляется   муниципальным  заказчиком  путем подписания сторонами акта  о приемке выполненных работ по форме КС-2 и   справки формы КС-3 (п.4.2).

Пунктом 5.3 контракта предусмотрена ответственность подрядчика в виде уплаты пени за нарушение условий исполнения контракта в установленные сроки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. 

Срок действия контракта  установлен с 10.10.2016 до исполнения  сторонами  обязательств  по контракту.

Приложениями к контракту стороны согласовали  сметный расчет, ведомость объемов работ, перечень исполнительной документации.

          Дополнительным  соглашением № 1 от 28.12.2016 к муниципальному контракту стороны  на  основании пп.»б» п.1 части 1  ст. 95 ФЗ № 44-ФЗ, п.1 ст. 744 ГК РФ, п.п. 3.10, 7.6.4    контракта согласовали увеличение цены контракта на сумму 887 894, 59 руб., вследствие чего цена контракта составила 9 766 841 руб. 93 коп., в том числе НДС. На  увеличенную стоимость работ стороны  согласовали  новый  сметный  расчет.

        29.06.2017 стороны   подписали акт приемки   объекта   капитального строительства  № 118 «Подъездные  дороги и  внутриквартальные  проезды. 2 этапа строительства» 1  этап.

Контрольно-счетной палатой Хабаровского края в соответствии с планом работы на 2018 год в МКУ «УКС города Комсомольска-на-Амуре» было проведено контрольное мероприятие на предмет законности, результативности (эффективности и экономности) использования бюджетных средств в рамках строительства спорного  объекта, по результатам которого составлен акт от 10 августа 2018 года. 

В результате контрольного мероприятия актом проверки от 10 августа 2018  и подготовленном на его основе представлении №10 от 01 октября 2018 года установлено следующее: «В ходе исполнения контракта были внесены изменения в части увеличения цены контракта на сумму 887,89 тыс. руб., о чем составлено дополнительное соглашение от 28.12.2016г № 1. Увеличение стоимости работ по контракту обусловлено следующим: - изменение вида строительных работ по устройству водопропускных элементов (пункты 26, 27 выписки из ЛСР № 07-01-02 к проектно-сметной документации), о чем составлен акт от 10 ноября 2016 г. № 5, - увеличение объема материала (щебня из природного камня для строительных работ на 850,04мЗ или на 26%), используемого при производстве работ по устройству гравийного покрытия объекта, о чем составлен акт от 29.11.2016 № 2. При этом объем работ по устройству гравийного покрытия не изменился. Работы выполнены и оплачены по акту приемки выполненных работ формы КС-2 № 3 от 28 декабря 2016г., справки формы КС-3 № 3 на сумму 888 410 руб. 00 коп. 

Истцом в адрес Подрядчика было направлено требование о возврате суммы неосновательного обогащения в размере 887 890 руб. 00 коп. (исх. № 04-09/4699 от 25.10.2018). Кроме  этого,   за нарушение   ООО «Эверест»  срока   выполнения работ по контракту истцом начислена пеня за период с 01.12.2016 по 29.06.2017 в размере 311 273 руб. 51 коп. В адрес подрядчика была направлена претензия № 04-09/4701 от 25.10.2018. об оплате  неустойки. Ответ на претензию Подрядчиком не был представлен, неустойка в добровольном порядке не уплачена. 

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском о взыскании неустойки в размере 311 273 руб. 51 коп. и задолженности размере 887 890 руб. 00 коп.

 Руководствуясь статьями  309,310, 702, 740, 743, 710,405, 406, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального  закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",  оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о неправомерности начисления заказчиком неустойки за нарушение сроков выполнения работ ввиду  отсутствия вины подрядчика в просрочке исполнения обязательства,  а также о неправомерности   требования о  возврате   уплаченных по контракту денежных средств  в связи  с соответствием  заключенного сторонами дополнительного соглашения   к контракту  нормам  права  и отсутствием   доказательств  того, что  работы  на  указанную сумму  не  выполнялись, а материал не использовался.

  Суд апелляционной  инстанции    не нашел   оснований  не согласиться  с  выводами Арбитражного суда Хабаровского края.

Относительно  взыскания  основного  долга.

Как  установлено ранее,  в соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 8 878 947 руб. 34 коп., в том числе НДС 18%. 

        В соответствии с п. 3.6 контракта в цену контракта включаются все расходы подрядчика, связанные с исполнением обязательств по контракту. В случае необоснованного превышения фактической стоимости строительства над твердой договорной ценой подрядчик погашает разницу за счет собственных средств. Возмещение дополнительных расходов подрядчика по прямым затратам (материалам, механизмам, заработной плате основных рабочих и механизаторов), а также прочим компенсационным выплатам Учреждением,  как муниципальным заказчиком, не производится за исключением случая, предусмотренного п. 3.7 контракта. 

       Согласно п. 3.7 контракта подрядчику производится компенсация затрат при производстве работ в зимний период в размере 1,17% в счет непредвиденных затрат. При оплате за выполненные работы по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 непредвиденные затраты начисляются по итогам стоимости строительно-монтажных работ без расшифровки. 

       Пунктом 3.8 контракта определено, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных п. п. 3.9, 3.10 контракта.

       В соответствии с п. 3.9. контракта цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения объемов работ, указанных в ведомости объемов работ и строительных материалов. 

       Согласно п. 3.10 контракта муниципальный заказчик оставляет за собой право по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения настоящего контракта увеличить либо уменьшить не более чем на 10% предусмотренный контрактом объем работ. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены настоящего контракта пропорционально дополнительному объему работ, исходя из установленной в настоящем контракте цены единицы работы, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

       Дополнительным соглашением №1 от 28.12.2016 к контракту стороны в соответствии с условиями контракта согласовали увеличение цены контракта на сумму 887 894, 59 рублей. – до 9 766 841, 93 рублей.

       Из пунктов 1 и 2 статьи 766 ГК РФ следует, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных  нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы. Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами его финансирования, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ). 

     В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) приведена правовая позиция, согласно которой сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта. Стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом. 

        Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. 

      В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ. 

      Как следует  из материалов  дела,  основанием    заключения сторонами   дополнительного соглашения  явился  п.п. «б» пункта  1  части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, которым  предусмотрена возможность   изменения существенных условий контракта при его исполнении, в том числе  в случае, если  по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

       В  данном случае   увеличение   стоимости работ произошло ввиду  отсутствия   в  локальном сметном расчете  коэффициента  уплотнения  количества щебеночно-гравийной  смеси  для устройства  покрытия  внутриквартальных   проездов, тротуаров, подстилающих  и выравнивающих слоев основания  для асфальтобетонного покрытия  при  установлении того, что в рабочей документации  коэффициент уплотнения  присутствует, а  также в связи  с изменением   вида  строительных работ по устройству водопропускных элементов.  После  обращения   заказчика  в проектную организацию  и получения  соответствующего ответа,  заказчик   согласовал  увеличение  объемов части дорожной одежды (кроме  асфальтобетона)  не  более чем на 26%. В результате  чего, стороны  подписали  дополнительное соглашение об увеличении  стоимости  работ   по контракту на 10%.

     О недействительности дополнительного соглашения заказчик  в момент его подписания не заявлял, после подписания дополнительного соглашения продолжил исполнение обязательств по контракту с учетом внесенных в него изменений. 

        Принимая во внимание  изложенные обстоятельства,  учитывая, что  заключение  дополнительного соглашения в данном  случае  не  противоречит п.3.10 контракта, нормам ГК РФ и Федеральному закону № 44-ФЗ,    требование о взыскании задолженности в размере 887 890 рублей   заявлено  истцом  неправомерно, в  его удовлетворении  судом отказано обоснованно.

Относительно    требования истца  о  взыскании   неустойки  за нарушение  срока   выполнения работ.

 Истцом за период  просрочки с 01.12.2016 по 29.06.2017   начислена  неустойка в сумме  311 273 руб. 51 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки). Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

  Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

 В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

Пунктом 5.3. контракта предусмотрена обязанность Подрядчика в случае нарушения сроков выполнения работ уплатить неустойку, размер которой определяется по соответствующей формуле. 

Отказывая  в удовлетворении иска  в  данной части, суд  первой инстанции  в соответствии с  ст.ст. 401, 406 ГК РФ принял во внимание   обстоятельства, связанные  с нарушением  заказчиком   своих обязательств, предусмотренных  п.2.2.5  контракта  по передаче  проектно-сметной документации,  технических условий, признав  данные  обстоятельства   в качестве  основания  для   освобождения   подрядчика  от ответственности  в виде  взыскания пени. При этом судом   учтена  представленная в дело переписка  сторон об  исполнении контракта (письма   подрядчика к   заказчику  об ошибках ПСД,   многочисленных  расхождениях  в проектной документации и в сметных документах: № 79 от 30.11.2016, № 5 от 23.01.2017, № 03-11/4572 от 29.11.2016, № 03-11/4238 от 10.11.2016, № 03-11/4517 от 24.11.2016, № 46 от 25.10.2016, № 03-11/4583 от 25.11.2016, № 24/11/16 от 24.11.2016, № 66 от 23.11.2016, № 03-11/4517 от 24.11.2016).

Судом   установлено и подтверждено материалами дела , что в результате обнаруженных недоработок  ПСД подрядчик  был вынужден для дальнейшего выполнения работ по контракту затратить время на разработку, согласование с заказчиком и проектной организацией ООО «Инженерно-проектный центр» технических решений для внесения изменений в сметные расчеты (акт №2 от 29.11.2016 о включении в смету п.23 - щебня из природного камня для строительных работ марка 600, фракция 40-70 мм в объеме 850 м3 и в ведомость объемов работ - п. 11 устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня 850 м3, акт о переносе оси  автомобильной дороги по проезду №2 и №3 от  29.11.2016,  проектное решение по устройству откосов со стороны обочины проезжей части и со стороны тротуара по внутриквартальным проездам №2, №3 от 29.11.2016).  О  необходимости  увеличения  в связи  с   этим срока  выполнения  работ  заказчик  был уведомлен, но  соответствующее предложение подрядчика  оставил без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства  по ходатайству  ответчика судом была  назначена  судебная   строительно-техническая экспертиза,  проведение  которой  было поручено  экспертам  ООО «Оценка-Партнер» ФИО4, ФИО5

         На  разрешение  экспертам  поставлены следующие вопросы:

 1. Являлось ли возможным выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Подъездные дороги и внутриквартальные проезды в границах ул.Водонасосная, ул.Жуковского, ул.Радищева, ул.Сусанина» 1 этап» в сроки, предусмотренные муниципальным контрактом №23т от 10.10.2016г., с учетом изменений, внесенных в проектную и сметную документацию в ходе исполнения контракта, если невозможно, то по каким причинам? 

2. Определить объем и стоимость дополнительных работ, в рамках дополнительного соглашения №1 от 28.12.2016г., а также необходимость их выполнения для достижения результата, предусмотренного муниципальным контрактом №23т от 10.10.2016г. 

3. Определить, препятствовало ли выполнение дополнительных работ исполнению работ по договору, если препятствовало, то каким именно работам.    

     По результатам   исследования  материалов дела, представленной  документации,  после  осмотра  объекта  строительства, эксперты   пришли к следующим выводам:      «Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Подъездные дороги и внутриквартальные проезды в границах ул.Водонасосная, ул.Жуковского, ул.Радищева, ул.Сусанина» 1 этап, в сроки, предусмотренные муниципальным контрактом №23т от 10.10.2016 г. невозможно. Причины, по которым невозможно исполнение работ в сроки, установленные муниципальным контрактом №23т от 10.10.2016 г.: установленные контрактом сроки производства работ на 1,5 недели меньше сроков, предусмотренных проектно-сметной документацией;  контрактом не учтен запрет производства работ, предусмотренных муниципальным контрактом, в период отрицательных температур воздуха (промерзший грунт);   наличие недостатков (дефектов) проектно-сметной документации, без устранения которых невозможно производство работ, предусмотренных муниципальным контрактом. Для выполнения работ «Устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований: из песчано-гравийной смеси, дресвы» в полном объеме и достижения результатов, предусмотренных муниципальным контрактом №23т от 10.10.2016 г., требовалось увеличение объема материала «Щебень из природного камня для строительных работ марка 600, фракция 40-70 мм» в объеме 882,73233 м3. Увеличение объема стремительного материала необходимо для достижения результата, предусмотренного муниципальным контрактом №23т от 10.10.2016 г. Дополнительным соглашением № 1 к муниципальному контракту предусмотрена замена металлических гофрированных труб диаметром от 1 м на железобетонные безнапорные раструбные трубы диаметром 0,5 м. Протяженность труб осталась неизменной и составляет - 377 метров. Замена обусловлена тем, что проектной документацией не учтены требования п.4.1.3 и п.4.3.6 ОДМ 218.2.001-2009 «Рекомендации по проектированию и строительству водопропускных сооружений из металлических гофрированных структур на автомобильных дорогах общего пользования с учетом региональных условий (дорожно-климатических зон)». Замена материала необходима для достижения результата, предусмотренного муниципальным контрактом №23т от 10.10.2016 г. Стоимость дополнительных материалов (изделий) и фактически выполненных работ ООО «Эверест» в рамках дополнительного соглашения  №1 от 28.12.2016 г. к муниципальному контракту №23т от 10.10.2016 г. по строительству объекта капитального строительства «Подъездные дороги и внутриквартальные проезды в границах ул.Водонасосная, ул.Жуковского, ул.Радищева, ул.Сусанина» 1 этап составляет 2 204 430 (два миллиона двести четыре тысячи четыреста тридцать) рублей 76 коп.  Выполнение работ, предусмотренных дополнительным соглашением (увеличение объема строительного материала - щебня и замена типа водопропускных труб), препятствовало выполнению работ по муниципальному контракту №23т от 10.10.2016 г. в установленные сроки. Занижение в локально-сметном расчете объема щебня, необходимого для достижения результатов работ, предусмотренных муниципальным контрактом, препятствовало своевременному выполнению следующего этапа работ «Устройство щебеночного основания» и последующих этапов работ, последовательность которых приведена в календарном плане производства работ (проектно-сметная документация 19/05/14п-ПОС). Замена металлических гофрированных труб диаметром от 1 м на железобетонные безнапорные раструбные трубы диаметром 0,5 м обусловлена тем, что проектная документация противоречит требованиям п.4.1.3 и п.4.3.6 ОДМ 218.2.001-2009 «Рекомендации по проектированию и строительству водопропускных сооружений из металлических гофрированных структур на автомобильных дорогах общего пользования с учетом региональных условий (дорожно-климатических зон)» и является недостатком проектно-сметной документации. Без устранения недостатка (без замены труб) достижения результатов работ, предусмотренных муниципальным контрактом, невозможно. До согласования внесения изменений в проектно-сметную документацию в части замены типа  водопропускных труб невозможно своевременное выполнение следующего этапа работ «Устройство щебеночного основания» и последующих «этапов работ, последовательность которых приведена в календарном плане производства работ (проектно-сметная документация 19/05/14п-ПОС). Выполнение работ, предусмотренных дополнительным соглашением (замена типа водопропускных труб), препятствовало выполнению работ по муниципальному контракту №23т от 10.10.2016 г. в установленные сроки».

         Заключение  экспертизы  признано судом  относимым, допустимым,  надлежащим и  достаточным  доказательством  на основании   ст. 82,86, 67, 68 АПК РФ. При этом      доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов, свидетельствующих о допущенных нарушениях требований закона при проведении экспертизы, истцом не представлено. Ходатайство о назначении повторной экспертизы истцом не заявлено. 

   В соответствии со статьей 401 ГК РФ  лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

       С учетом   обстоятельств спора  по настоящему  делу, анализа представленных в материалы дела доказательств,   заключения судебной  экспертизы   суд пришел к выводу о том, что   в процессе производства работ в проектно-сметной документации объекта, выданной муниципальным заказчиком, были обнаружены недоработки и несоответствия, а также неучтенные работы, не позволяющие выполнить контракт в полном объеме в установленные сроки. Что  исключает   вину  подрядчика в  нарушении срока  выполнения  работ по контракту и  свидетельствует об отсутствии  оснований для   начисления и  взыскания неустойки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы   в части  соответствия  проектно-сметной  документации   требованиям действующих нормативно-технических документов,  что подтверждено  заключением   государственной  экспертизы,  не принимаются  судом апелляционной  инстанции,  поскольку  данное  обстоятельство  само по себе не  исключает   возможность   обнаружения  в  ходе  производства  работ недочетов,  препятствующих выполнению работ в  том объеме и  в сроки, установленные контрактом.

Доводы  жалобы  о возможности подрядчику выполнить в срок  работы, несмотря  на низкие  температуры и  с учетом   срока  переноса  оси автодороги по проездам  № 2, № 3,   а также  выдачи проектного решения  29.11.2019  опровергаются   заключением судебной экспертизы, в связи с чем они отклонены судом апелляционной инстанции как несостоятельные.

Доводы жалобы в части   несвоевременного уведомления   подрядчиком  заказчика  о  выявленных в  ходе  строительства недостатках  проектной  документации  не нашли своего  подтверждения. Так,  на  обращение  подрядчика  от 25.10.2016 № 46  по поводу  недостатков   проектной  документации, заказчик  лишь 10.11.2016 обратился  в проектную организацию с просьбой внести  изменения  в  части уточнения  коэффициента уплотнения, и  при получения   ответа, сообщил о корректировке ПСД  ответчику  29.11.2016. 

Доводы  жалобы  относительно проведенной судебной  экспертизы отклонены судом.  Материалами  дела  подтверждается  факт  направления   эксперту   дополнительно представленных сторонами дополнительных доказательств (76 наименований), в  том числе рабочей и проектной документации, исполнительных схем и  иной  исполнительной документации.  Материалы  дела с учетом  представленных  судом  дополнительных документов  были исследованы экспертом (л.15-25 экспертного заключения). На  основании исследования  первичной  документации, осмотра  объекта   экспертами  подготовлено    заключение. Доказательств  того, что  выводы эксперта  противоречат  исполнительной  документации, как  указал  истец,  в   дело не представлено. Своим  правом  заявить ходатайство о проведении   повторной экспертизы истец  не  воспользовался.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда первой инстанции, изложенных в решении, и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм права, чем у суда первой инстанции, не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

        Оспариваемый судебный акт  принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно  пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

 Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

 Поскольку  заявитель  жалобы  освобожден от уплаты   государственной  пошлины  при обращении   с  иском  либо с жалобой в суд в силу статьи 333.37 Налогового кодекса РФ,  судебные расходы   за рассмотрение апелляционной  жалобы  распределению не подлежат.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Хабаровского края от 06.11.2019 по делу А73-21533/2019   оставить без изменения,   апелляционную жалобу -    без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

В.Г. Дроздова

Ж.В.  Жолондзь