Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело  № А40-46664/20-120-345

09 сентября 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 09 сентября 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено  09 сентября 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе                                         

судьи Блинниковой И.А.  

протокол ведет секретарь судебного заседания  Фуникова А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по  заявлению: ООО "Монтажно-Строительное Управление МАЯК" 

ответчик: ФАС России

третье лицо: ФГБОУ ВО "Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова"

о признании незаконным решение  №ГЗРНП/54 от 02.03.2020 года 

с участием:

от заявителя: ФИО1 (дов. 14.07.2020г.)

от ответчика: ФИО2 (дов. 10.02.2020г.)

третье лицо: не явка

УСТАНОВИЛ:

ООО "Монтажно-Строительное Управление МАЯК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решение Федеральной антимонопольной службы России № Г3РНП/54 от 02.03.2020 по делу №20/44/104/54 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 02.09.2020 до 09.09.2020.

Заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении. 

Ответчик возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащем образом о времени и месте его проведения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 16.12.2019 г. №0373100076619000020 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Корпус цифровых и информационных технологий федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский экономический университет им. Г.В. Плеханова» по адресу: 

<

...> ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» признано победителем аукциона.

В соответствии с п. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в для обеспечения государственных и муниципальных нужд« (далее - Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе (далее - ЕИС) вышеуказанного протокола Заказчик разместил в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект договора. 

Дата размещения проекта договора Заказчиком - 05.02.2020 г.

В соответствии с ч.3 ст.70 Закона о контрактной системе, 10.02.2020 ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» направило Заказчику подписанный со своей стороны договор и приложило обеспечение исполнения договора - банковскую гарантию № 1258637, предоставленную АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА». 

13.02.2020 Заказчиком по каналам электронной связи в адрес ООО «Монтажно-Строительное Управление Маяк» было направлено уведомление от 13.02.2020 г. №09-01.10/378 об уклонении ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» от заключения договора, а также размещен в ЕИС Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 13.02.2020 №ППУ2.

Согласно направленному Заказчиком Протоколу признания, уклонившимся от заключения контракта от 13.02.2020 №ППУ2, Заказчик сообщил о невозможности принятия документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, в связи с отсутствием банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Договор заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в соответствии с Законом о контрактной системе (ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе). 

На основании изложенного, Заказчик обратился в порядке ст. 104 Закона о контрактной системе, с заявлением о внесении сведений о ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» в РНП.

Решением Федеральной антимонопольной службы № Г3РНП/54 от «02» марта 2020 года по делу № 20/44/104/54 ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» включено в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на 2 (Два) года в связи с уклонением от заключения контракта.

Заявитель посчитав решение Федеральной антимонопольной службы о внесении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков незаконным, необоснованным, обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ведение Реестра (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 2 части 104 Закона о контрактной системе, в Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Из ч. 7 ст. 104 Закона следует, что федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в представленных ему документах и информации фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то есть его недобросовестное поведение должно быть подтверждено.

Только в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ, реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, а не абсолютной и автоматической к исполнению, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. 

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Важным фактором включения в реестр является именно невозможность исполнения и умышленность действий. 

Пунктом 41 Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 года разъяснено, что нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, если Поставщик объективно имел возможность заключить и исполнить контракт, в ходе аукциона им предложена наименьшая цена по сравнению с предложениями других участников; был в наличии товар для поставки. 

Такая мера ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом случае не отвечает целям реализации ведения реестра, поскольку совершенная и своевременно устраненная ошибка Поставщика не свидетельствует о цели уклониться от заключения контракта.

Кроме того, п.1 статьи 401 Гражданского Кодекса РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В соответствии со ст.12 Закона 44-ФЗ Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Судом установлено, что 27.11.2019 г. федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова» (далее - Заказчик) опубликовало извещение о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: «Корпус цифровых и информационных технологий федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский экономический университет им. Г.В. Плеханова» по адресу: 

<

...>» (номер извещения № 0373100076619000020 от «27» ноября 2019 г.).

16.12.2019 г. Заказчиком опубликован протокол рассмотрения единственной заявки ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» на участие в электронном аукционе на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Корпус цифровых и информационных технологий федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский экономический университет им. Г.В. Плеханова» по адресу: 

<

...>».

23.12.2019. в соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) Заказчик разместил проект договора на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Корпус цифровых и информационных технологий федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Российский экономический университет имени Г.В. Плеханова» по адресу: 

<

...>».

30.12.2019г. - от ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» получен протокол разногласий. 

10.01.2020г. - заказчиком рассмотрен протокол разногласий, дан ответ на протокол и направлен доработанный проект договора, в котором были учтены предложения ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК». Данные документы размещены в единой информационной системе 13.01.2020 г.

16.01.2020 г. ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» не был подписан проект договора и не представлено обеспечение исполнения договора (последний день подписания договора со стороны участника).

17.01.2020г. Заказчиком размещены Протокол и акт признания участника уклонившимся от заключения договора.

17.01.2020г. ФАС России приостановил определения Поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения договора в связи с принятием рассмотрению жалобы ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» на действия заказчика.

22.01.2020г.  Решением по делу № 20/44/105/123 - жалоба принята обоснованной. Заказчику предписано отменить протокол признания участника уклонившимся, направить проект договора на подписание участнику - победителю Закупки.

04.02.2020г.  Протокол признания участника уклонившимся отменён, проект договора направлен на подписание участнику - победителю Закупки, 05.02.2020 г. документы прошли казначейский контроль, выгрузились на ЕИС.

10.02.2020г.  договор был подписан участником. К договору прикреплен документ (банковская гарантия) в формате pdf. В реестре банковских гарантий информация о банковской гарантии № 1258637 АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» отсутствовала.

13.02.2020г. Заказчиком размещены Протокол и акт признания участника уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с ч.3 ст.83.2 Федерального закона № 44-ФЗ победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

В связи с тем, что информация о размещенной ООО «Монтажно-строительное управление МАЯК» банковской гарантии № 1258637 АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» отсутствовала в реестре банковских гарантий, Заказчик в соответствии с п.6 ст. 45, ч.5 ст.96 Федерального закона № 44-ФЗ отказался от принятия банковской гарантии и признал ООО «Монтажно-строительное управление МАЯК» уклонившимся от заключения договора.

В соответствии со ст.104 2 Федерального закона № 44-ФЗ Заказчик направил в адрес ФАС России информацию и документы об уклонении победителя электронного аукциона ООО «Монтажно-строительное управление МАЯК» от заключения договора для рассмотрения вопроса о внесении информации о победителе электронного аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

26.02.2020г. Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение о внесении ООО «Монтажно-строительное управление МАЯК» в реестр недобросовестных поставщиков по закупке № 0373100076619000020 «Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Корпус цифровых и информационных технологий федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Российский экономический университет им. Г.В. Плеханова» по адресу: 

<

...>».

При этом, в абз. 4 стр. 4 Решения указано: «Представители ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» на заседании Комиссии пояснили, ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» с целью получения банковской гарантии обратились к брокеру ИП ФИО3 (далее- брокер), с которым был заключен договор на оказание консалтинговых услуг. При этом указанная банковская гарантия не размещена в реестре банковских гарантий, вместе с тем, документов подтверждающих оплату Банковской гарантии Банку представители ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» на заседании комиссии не представили».

Данные утверждения противоречат фактическим обстоятельства дела и представленным ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» доказательствам.

В связи с большим размером обеспечения исполнения договора (более 400 миллионов рублей), установленным Заказчиком в документации о закупке и проекте договора, и в целях исполнения требований законодательства для получения надежной банковской гарантии, требующейся для обеспечения исполнения договора в максимально короткие сроки, ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» воспользовалось брокерскими услугами.

В связи с чем между ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» и Фондом Развития Международной Торговли (кредитный брокер) был подписан договор на оказание консалтинговых услуг № 345-Ф.К от 23.01.2020 г., по которому ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» произвело оплату вознаграждения за брокерские услуги. 

28.01.2020 г. брокер сообщили, что АО «АЛЬФА-БАНК» готов выдать банковскую гарантию и пригласил в отделение АО «АЛЬФА-БАНК» на подписание договора о предоставлении банковских гарантий и получении банковской гарантии. 

Размер суммы вознаграждения в пользу банка за выдачу банковской гарантии составил 6 405 709 (Шесть миллионов четыреста пять тысяч семьсот девять) рублей 19 копеек. 

В этот же день руководство ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» прибыло в отделение АО «АЛЬФА-БАНК» расположенное по адресу: 

<

...> где от сотрудника указанного банка получили и подписали договор о предоставлении банковских гарантий №057QD6R от 28.01.2020 г. 

ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» произвело оплату вознаграждения в пользу АО «АЛЬФА-БАНК» в размере 6 405 709 (Шесть миллионов четыреста пять тысяч семьсот девять) рублей 19 копеек и получило экземпляр банковской гарантии №057QD6R001 от 28.01.2020 г. 

Спустя несколько дней АО «АЛЬФА-БАНК» в одностороннем порядке, без объяснения причин возвратил полученные денежные средства в размере 6 405 709 (Шесть миллионов четыреста пять тысяч семьсот девять) рублей 19 копеек, сообщив, что банковская гарантия №057QD6R001 от 28.01.2020 г. не выдана.

После чего, кредитный брокер сообщил, что АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» готово выдать ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» банковскую гарантию. 

Указанные действия совершены в рамках договора на оказание консалтинговых услуг №23-01-20 от 23 января 2020 г., заключенного между ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» и Индивидуальным предпринимателем ФИО3 (кредитный брокер), по которому ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» произвело оплату вознаграждения за брокерские услуги, куда входила и сумма оплаты банковской гарантии.

После чего от сотрудников АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» входящего в группу «СОВКОМБАНК» на электронную почту ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» были направлены запросы о предоставлении финансовых и учредительных документов, сторонами был согласован текст банковской гарантии.

06.02.2020 г. и 07.02.2020 г. на электронную почту ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» от сотрудников АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» была получена банковская гарантия №1258637 от 03.02.2020 г.

Таким образом, ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» заключило договоры с ИП ФИО3 и Фондом Развития Международной Торговли.

ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» представило Комиссии доказательства произведения оплаты услуг кредитных брокеров, а также произведения оплаты вознаграждения в пользу АО «АЛЬФА-БАНК» в размере 6 405 709 (Шесть миллионов четыреста пять тысяч семьсот девять) рублей 19 копеек.

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. 

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом. 

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

На основании ст. 373 ГК РФ независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное.

Основания для прекращения независимой гарантии перечислены в п. 1 ст. 378 ГК РФ.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии

– уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

– окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

– вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

– по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Перечень оснований прекращения действия банковской гарантии является исчерпывающим.

Действующее законодательство не содержит в себе требования оплаты комиссии банка гаранта за банковскую гарантию для вступления в силу банковской гарантии или продолжения ее действия.

Таким образом, ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» предприняло все достаточные и необходимые действия для получения банковской гарантии.

Частью 1 ст. 45 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» определено, что заказчики, осуществляющие закупки, в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В соответствии с указанным перечнем Банков, удовлетворяющих требованиям, установленным пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (с учетом данных Банка России, представленных 28.02.2020) АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» находится на 141 позиции.

Суд отмечает, что вышеуказанная электронная переписка велась с:

1.Главным менеджером по малому и среднему бизнесу, ПАО «Совкомбанк» ФИО4 (РКО ЗП проект Овердрафт Банковские гарантии Тендерные кредиты Кредитование ФЛ), с адреса электронной почты: mamaevaa@sovcombank.ru

2.Главным менеджером Отдела банковских гарантий ПАО «Совкомбанк» ФИО5 с адреса электронной почты: novikovabsovcombank@mail.ru

Таким образом, у ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» не было оснований не доверять АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» как банку способному выдавать банковские гарантии, так и его сотрудникам, пользующимся корпоративными адресами электронной почты в их полномочиях и действительность полученной от них банковской гарантии.

ООО «Монтажно-Строительное Управление Маяк» были предприняты все возможные меры по согласованию, получению и оплате банковской гарантии. 

В ходе согласования получения банковской гарантии общение производилось не только с брокерами, но и с сотрудниками банка, поэтому у ООО «Монтажно-Строительное Управление Маяк» не было оснований сомневаться в их статусе. 

У Федеральной антимонопольной службы России не было оснований и фактов, подтверждающих, что ООО «Монтажно-Строительное Управление Маяк» не проявил должную добросовестность и осмотрительность.

Так, в абз 4 стр. 4 Решения указано: «Кроме того, представителям ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» на заседании Комиссии представлены сведения, согласно которым ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» 13.02.2020 получено электронное письмо от Банка, в соответствии с указанным письмом полученная от брокера ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» Банковская гарантия Банком не выдавалась».

Данные утверждения противоречат фактическим обстоятельства дела и представленным ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» доказательствам.

В материалы дела была представлена электронная переписка между ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» и ПАО «Совкомбанк» в соответствии с которой, 13.02.2020 г. ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» обратилось в ПАО «Совкомбанк» с запросом на подтверждение банковской гарантии №1258637 от 03.02.2020 г.. Запрос был сделан на электронные адреса корпоративной почты ПАО «Совкомбанк»: fintender@sovcombank.ru, bankexv@sovcombank.ru.

На указанный запрос 13.02.2020 г. был получен ответ от Заместителя начальника (5), Отдела поддержки партнёрских сделок ПАО «Совкомбанк» Москва г, ФИО6

Адрес корпоративной почты: egorovaaa1@sovcombank.ru 

Таким образом, добросовестное обращение ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» в ПАО «Совкомбанк» с целью выяснения всех обстоятельств случившегося было проигнорировано Комиссией и отражено в решении как «негативное бездействие», подтверждающее вину Заявителя.

В соответствии с ч. 8 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ банковская гарантия, информация о ней и документы, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в ЕИС.

Но после 01.06.2018 г. реестр банковских гарантий находится в закрытой части ЕИС. Его видят только организации с полномочиями «банк», «уполномоченная организация» и «заказчик». 

Таким образом, у заявителя отсутствовала возможность проверить, включена ли искомая банковская гарантия в реестр.

Информация о включении банковской гарантии в реестре для ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» могла быть доступна лишь после направления банком принципалу выписки из реестра банковских гарантий. 

Причиной отсутствия информации в реестре банковских гарантий мог быть как технический сбой так и ошибка банка, поэтому у ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» не было оснований сомневаться в самой гарантии, выданной АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА», поскольку данный банк имеет соответствующую лицензию (включен в Перечень банков, которые вправе выдавать банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения контрактов), в отношении него не введена процедура банкротства, отсутствуют сведения о ликвидации, полученная гарантия подписана и скреплена печатью банка, содержит все существенные условия и реквизиты сторона, направлена в ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» уполномоченным сотрудником АО АКБ «ЭКСПРЕСС-ВОЛГА» с корпоративного адресами электронной почты.

Факт отсутствия банковской гарантии в реестре банковских гарантий и Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 13.02.2020 №ППУ2 послужили поводом на подачу заявления о мошенничестве в адрес брокеров и сотрудников банка, которое была передано ООО «Монтажно-Строительное Управление Маяк» 14.02.2020 г. в ОВД по району Беговой САО города Москвы (ОВД района Беговой). 

В материалы дела была представлена копия заявления (КУСП 1427) ООО «МСУ МАЯК» по факту мошенничества от 14.02.2020 г.

При вынесении своего решения Комиссия проигнорировала как сам факт предоставления подобного рода доказательства, так и доказательства и факты, указанные в самом заявлении.

При привлечении ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» к ответственности должна быть установлена его вина в нарушении закона. 

Основанием для включения в РНП является только такое уклонение от заключения договора, которое предполагает недобросовестное поведение ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК», совершение умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона о контрактной системе, приведшее к невозможности заключения договора.

Из смысла статьи 104 Закона о контрактной следует, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного и муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, РНП служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий, как признание ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться констатацией факта нарушения, а в рамках выполнения возложенной на него функции должен выяснить все обстоятельства нарушения, определить вину нарушителя, характер его действий и после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П разъяснил, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в РНП невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Проверка по факту уклонения от заключения государственного контракта, проведенная формально, без установления вины лица и исследования всех обстоятельств не соответствует положениям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, судом установлено  отсутствие в действиях ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» недобросовестного поведения или злонамеренного уклонения от заключения контракта, обществом принимались все возможные меры для заключения контракта, в связи с чем, включение сведений об ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности.

Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Федеральная антимонопольная служба России при рассмотрении обращения Заказчика о включении ООО «Монтажно-Строительное Управление Маяк» в РНП была не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, должна была выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решить вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» в РНП.

Суд отмечает, что санкции в виде включения сведений в РНП имеют серьезные отрицательные экономические последствия для ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК», поскольку ограничивают право на участие в торгах, наносят ущерб деловой репутации. 

Санкция в виде включения сведений в РНП станет причиной расторжения действующих контрактов ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» на общую сумму более 4 млрд. рублей, что также причинит убытки контрагентам ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» и Заказчикам по этим контрактам.

За свою деятельность ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» были заключены контракты с такими заказчиками как ФГБОУ ВО «РЭУ им. Г.В. Плеханова», ФГБОУ ВО» Российская Академия Народного Хозяйства и Государственной Службы При Президенте Российской Федерации», ГБУК г. Москвы» Московский Академический Театр им. Вл. Маяковского», Театр «Сатирикон» и т.д. на общую сумму более 1,8 млрд рублей.

Таким образом, что ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» действовал добросовестно и принял все меры для надлежащего заключения контракта. 

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта от 18.02.2020 является незаконным и  нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что решение по данному делу принято в пользу заявителя, в соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в сумме  3000 руб. взыскивается с заинтересованного лица в пользу заявителя, поскольку законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу (п.21 Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 №46).

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75, 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие  ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,  признать недействительным решение Федеральной антимонопольной службы России № Г3РНП/54 от 02.03.2020 по делу №20/44/104/54 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Обязать Федеральную антимонопольную службу России исключить сведения об ООО «Монтажно-Строительное Управление МАЯК» из реестра недобросовестных поставщиков,  в течение месяца со дня вступления решения суда в законную силу.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "Монтажно-Строительное Управление МАЯК"  расходы по госпошлине в сумме 3000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                          И.А.Блинникова