ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

31.01.2023                                                                                Дело № А40-34364/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24.01.2023

Полный текст постановления изготовлен 31.01.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – акционерного общества «Розан Файнэнс» – ФИО1 (представителя по доверенности от 16.02.2022), ФИО2 (представителя по доверенности от 16.02.2022),

от Федеральной антимонопольной службы – извещена, представитель не явился,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО3 (представителя по доверенности от 26.12.2022),

от государственного унитарного предприятия города Москвы «Московский Социальный Регистр» – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 24.01.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на постановление от 06.09.2022

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-34364/2022

по заявлению акционерного общества «Розан Файнэнс»

к Федеральной антимонопольной службе, Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

об оспаривании решения, заключения,

третье лицо: государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский Социальный Регистр»,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Розан Файнэнс» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом принятых судом уточнений, к Федеральной антимонопольной службе (далее – служба), Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – управление) о признании незаконными решения, оформленного приказом от 07.02.2022 № 83/22 и заключения от 10.01.2022 по делу № 077/10/5-23526/2021.

В качестве третьего лица в деле участвует государственное унитарное предприятие города Москвы «Московский Социальный Регистр» (далее – предприятие).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением от 06.09.2022 Девятый арбитражный апелляционный суд решение суда отменил, признал незаконным решение службы, оформленное приказом от 07.02.2022 № 83/22, обязал службу исключить из реестра недобросовестных поставщиков сведения об обществе.

В кассационной жалобе управление просит отменить данное постановление апелляционного суда, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судом норм права, несоответствие выводов апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представители общества возражали против ее удовлетворения.

Служба и предприятие, извещенные о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в заседание суда округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба управления рассмотрена в соответствии с положениями части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителей службы и предприятия.

Изучив материалы дела, выслушав представителей управления и общества, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Как следует из судебных актов, 18.10.2021 предприятие (заказчик) разместило в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме № 32110736843 на выполнение работ по изготовлению: социальных карт, листовок, ПИН-конвертов, а также выполнению работ по персонализации карт и ПИН-конвертов, их упаковке и доставке. Начальная максимальная цена договора указана в размере 184 348 500 рублей из расчета 485 000 единиц, 380,10 рублей за единицу продукции.

Общество 02.11.2021 подало заявку на участие в конкурсе № 32110736843. В заявке общество указало стоимость выполнения работ исходя из СПГЗ в размере 238,75 рублей за единицу, общую стоимость – 115 793 750 рублей (с НДС).

Общество 12.11.2021 подало окончательное ценовое предложение в размере 219,85 рублей за единицу, общую цену окончательного предложения указало в размере 106 627 250 рублей (с НДС).

Заказчик 17.11.2021 подвел итоги процедуры закупки, признав общество в протоколе от 17.11.2021 победителем с ценой договора 219,85 рублей.

Согласно пункту 5 протокола заказчиком рассматривалась заявка общества от 12.11.2021, содержащая ценовое предложение: 219,85 рублей (с НДС), сведения о цене договора: общая цена окончательного предложения: 106 627 250,00 рублей (включая НДС 20%).

Заказчиком 19.11.2021 размещен проект договора, согласно которому общая цена договора составила 219,85 рублей.

В целях заключения договора по результатам названной закупки заказчиком 19.11.2021 направило обществу посредством оператора электронной площадки проект договора для его подписания.

Вместе с тем в установленный закупочной документацией срок проект договора обществом не подписан.

В связи с этим заказчик 25.11.2021 опубликован протокол о признании общества уклонившимся от заключения договора.

Управление 10.01.2022 по обращению заказчика вынесло заключение по делу № 077/10/5-23526/2021, которым рекомендовало включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Заключение мотивировано тем, что общество не выполнило условий, предписанных пунктом 46.2 Положения о закупках, согласно которому в течение пяти дней с даты размещения заказчиком на ЭТП проекта договора победитель конкурентной процедуры в электронной форме подписывает усиленной электронной подписью договор, размещает на ЭТП подписанный проект договора, документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о конкурентной закупке, а также документы во исполнение требований, предусмотренных разделом 42 Положения (при соответствии указанным условиям), либо в случае наличия разногласий по проекту договора, размещенного Заказчиком, победитель конкурентной процедуры в электронной форме составляет протокол разногласий с указанием замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим извещению, документации о конкурентной закупке в электронной форме и своей заявке, с указанием соответствующих положений данных документов.

Приказом службы от 07.02.2022 № 83/22 сведения в отношении общества включены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора в рамках закупки № 3211073684 на выполнение работ по изготовлению: социальных карт, листовок, ПИН-конвертов, а также выполнение работ по персонализации карт и ПИН-конвертов, их упаковке и доставке.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с указанными требованиями.

При этом общество отметило, что согласно Руководству пользователя ЭТП заявитель при подаче заявки на процедуру, которая проводится на основании конкурентного способа закупки, отдельно заполняет сведения о ценовом предложении на соответствующей вкладке - «Ценовое предложение». В связи с нахождением на больничном начальника отдела продаж, обеспечивающего участие заявителя в закупочных процедурах, заменяющий сотрудник обращался за консультацией на ЭТП по телефону, где ему было дано разъяснение указать в ценовом предложении цену за единицу продукции, поскольку общая цена указывается в обосновании стоимости ценового предложения – стоимости выполнения работ в соответствии с СПГЗ.

По утверждению общества, как выяснилось впоследствии, обществом было ошибочно заполнено поле «Цена предложения в валюте начальной цены договора». Общество полагает, что в данном конкретном случае речь идет об очевидной описке, поскольку согласно иным материалам заявки общая цена составляет 106 627 250 рублей из расчета 219,85 рублей х 485 000 единиц продукции.

Общество отмечает, что от заказчика в адрес общества не поступало каких-либо сообщений об очевидных разночтений в ценовом предложении заявителя, а заявка заявителя не была отклонена, несмотря на такие разночтения.

При этом в обоснование не подписания полученного проекта договора общество ссылается на отсутствие объективной возможности заключения договора на очевидно невыгодных условиях, поскольку при формировании ценового предложения была допущена ошибка.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции указал, что общество, подавая заявку на участие в закупке, должно осознавать и оценивать все риски, связанные с подачей ценового предложения, а равно должным образом изучить регламент ЕЭТП, который доступен для ознакомления на сайте https://www.roseltorg.ru/ и конкурсную документацию. Способ подачи ценового предложения предусмотрен именно посредством функционала ЕЭТП, из чего следует, что, несмотря на возможность представления предложения о цене за единицу, ценовое предложение по данной закупке подается участником на ЕЭТП по лоту в целом. В соответствии с регламентом ЕЭТП при вводе участником ценового предложения оператор ЕЭТП информирует пользователя о сделанном предложении, с целью его подтверждения.

Суд отметил, что информация, указанная обществом на ЕЭТП в поле «Ценовое предложение», не может считаться комиссией недостоверной или не соответствующей требованиям конкурсной документации и не дает оснований для отклонения заявки в соответствии с пунктом 13.4 Положения о закупках предприятия и пунктом 30 Информационной карты конкурсной документации.

При этом суд указал, что в случае, если общество допустило техническую ошибку при подаче ценового предложения, то у общества была возможность до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе воспользоваться предусмотренным пунктом 18.9 Положения о закупках предприятия и пунктом 3.7 конкурсной документации правом на отзыв заявки либо на внесение изменений в заявку, что обществом сделано не было. Внесение изменений в проект договора после проведения закупки не допускаются.

Суд также заключил, что в рассматриваемом случае обществом не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от общества для заключения договора, в связи с чем указал на признаки недобросовестности в поведении общества. Каких-либо доказательств отсутствия у общества возможности соблюдения требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), либо доказательств того, что отсутствие возможности заключения договора стала следствием противоправных действий третьих лиц, обществом не представлено.

Отменяя решение суда первой инстанции и признавая незаконным решение, оформленное приказом службы, суд апелляционной инстанции указал, что обществом была допущена очевидная ошибка, поскольку является нереальным снижение начальной цены со 184 348 500 рублей до 219, 85 рублей за изготовление 485 000 штук социальных карт и 485 000 штук ПИН - конвертов. По мнению апелляционного суда, недопустимо за допущенную при заполнении конкурсной документации ошибку включать сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование апелляционный суд указал, что из материалов дела не следует, что общество, заявляя о себе в конкурсе, не имело реальных намерений на участие в нем. Поведение общества не является недобросовестным. В рассматриваемом случае отсутствуют доказательства злоупотребления обществом своими правами в ходе проведения конкурса.

Между тем апелляционный суд не учел, что обществом с учетом удовлетворенного судом первой инстанции ходатайства о привлечении соответчика и уточнении требований (т. 3 л.д. 146-147, т. 4 л.д. 40) заявлено по делу два требования:

– требование к ФАС России об оспаривании решения, оформленного приказом от 07.02.2022 № 83/22

– требование к управлению об оспаривании заключения от 10.01.2022 по делу № 077/10/5-23526/2021.

Судом первой инстанции рассмотрено оба требования общества и в их удовлетворении отказано.

Отменяя решение суда первой инстанции и принимая по делу новый судебный акт о признании незаконным оспариваемого решения службы, апелляционный суд не рассмотрел требование общества об оспаривании названного заключения управления. Это заключение не упоминается в постановлении апелляционного суда, какие-либо указания в резолютивной части постановления суда по требованию общества об оспаривании заключения отсутствуют.

В связи с этим обжалуемый судебный акт подлежит отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 АПК РФ, с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Что касается существа спора, то согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров.

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки об условиях и сроках исполнения контракта, что приводит к нарушению обеспечения законных интересов заказчика в указанных правоотношениях.

Само по себе совершение участником ошибки, хоть и очевидной, повлекшее в итоге срыв заключения и, как следствие, исполнения контракта в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ, может рассматриваться как небрежное отношение к проводимой закупке, свидетельствующее об основаниях для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем при конкретных обстоятельствах, их оценке, не исключается вывод о добросовестности поведения участника, допустившего такую ошибку, и об отсутствии достаточных оснований для включения сведений о нем в реестр.

Однако такой вывод должен основываться на совокупной оценке обстоятельств, действий участника, иных лиц (заказчика, оператора электронной площадки), доказательств, положений закупочной документации, инструкций.

По доводам общества, допущенная ошибка при заполнении отдельных граф заявок была обусловлена недостаточной четкостью в заполнении заявки, конкретных требований, которые регламентировали соответствующие действия, как считает общество, не имеется. При этом в заявке общество указало как цену за единицу изделия, так и общую сумму контракта. Также общество ссылается и на другие обстоятельства.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что поведение общества не является недобросовестным по причине совершения обществом очевидной ошибки, сделан апелляционным судом без оценки всех заявленных обстоятельств, оценки действий общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры, предъявляемых требований в их совокупности и взаимной связи,  и без разрешения вопроса о том, проявлена ли обществом при выполнении действующих норм и требований та степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от общества при участии в данной закупочной процедуре.

При этом отмена судебного акта предполагала опровержение тех выводов, которые сделал суд первой инстанции и которые имели значения для рассмотрения дела.

При повторном рассмотрении апелляционному суду необходимо на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, проверить обстоятельства дела и принять судебный акт при правильном применении норм материального и соблюдении процессуальных требований.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2022 по делу № А40-34364/2022 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Председательствующий судья                                                             Е.Е. Шевченко

 

 

Судьи                                                                                                                      В.В. Кузнецов

 

 

Р.Р. Латыпова