Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

С У Д 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

             

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

                                                 № 09АП-14340/2017-ГК                                                              

город Москва 

03.05.2018 года

                                                                   Дело № А40-246039/1

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25.04.2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 3.05.2018 г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МИАН" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2017 по делу № А40-246039/17 принятое судьей Чадовым А.С., по иску ООО «МИАН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к  АО «НИКИМТ - Атомстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности по договору №039/6397-Д от 07.09.2016г. в размере 27.390.000 рублей, пени за период с 05.12.2017 по 20.12.2017г. в размере 131.472 рублей, пени по дату фактической оплаты задолженности,

 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 09.01.2018г., ФИО3, ФИО4 по доверенности от 16.04.2018г.,

от ответчика: ФИО5 по доверенности от 07.11.2016г.,

 

                                                               УСТАНОВИЛ: 

 

            В Арбитражный суд г. Москвы обратилось с учетом уточнения заявленных требований ООО «МИАН» с заявлением о взыскании с АО «НИКИМТ-Атомстрой»  в пользу истца задолженности по договору от 07.09.2016 г. № 039/6397-Д в размере 22.977.232,80 рублей и неустойки в виде пени в размере 508.892,70 рублей и по дату фактической оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2017 г. в удовлетворении иска отказано.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить , исковые требования удовлетворить.

            Представитель истца  в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

            Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

            Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела,  апелляционный суд  находит решение, подлежащим изменению на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

            При исследовании обстоятельств дела установлено, что между Истцом (Поставщик) и Ответчиком (Заказчик) заключен договор № 039/6397-Д от 07.09.2016 г.  на разработку, изготовление, поставку, шеф- монтаж и шеф-наладку установок сухоструйной абразивной дезактивации 01FKB30, 01FKA20, 01FKB10, 01FKB20, наименование, количество и цена которого определены в Спецификации (Приложение № 1 к Договору). Дополнительным соглашением № 1 от 03.11.2017 г. к Договору изменена Спецификация - из состава Оборудования отдельно выделены пылеуловители и шкафы управления.

Цена Договора составляет 58 900 000 руб., в т.ч. НДС 18 % (п. 3.2. Договора, приложение № 1 к Договору - Спецификация). В цену Договора входит стоимость Оборудования 57 700 000 руб., стоимость шеф-монтажа и шеф-наладки 1 200 000 руб.

Оборудование было Истцом разработано, изготовлено и передано Ответчику, что подтверждается товарно-транспортными накладными (ТТН) № 38 от 02.11.2017 г., № 39 от 02.11.2017 г., № 40 от 03.11.2017 г., № 41 от 03.11.2017 г., № 42 от 03.11.2017 г., № 43 от 03.11.2017 г., № 44 от 03.11.2017 г., товарной накладной № 126 от 03.11.2017 г., товарной накладной № 127 от 03.11.2017 г. и Актом приема-передачи Оборудования от 13.11.2017 г. оформленным в соответствии с Приложением № 6 к Договору (приложения №9-№17, №19 к иску). Заказчиком и Заказчиком- застройщиком без участия Истца проведен входной контроль Оборудования без замечаний, о чем составлен Акт ВК № 128. Указанным Актом приема-передачи Оборудования от 13.11.2017 г. также подтверждается, что Оборудование прошло входной контроль, является комплектным, удовлетворяет условиям Договора, техническая документация комплектна и в полном объеме передана Ответчику. Таким образом, Истец свои обязательства по Договору по разработке, изготовлению и передаче Оборудования Ответчику полностью исполнил.

В соответствии с п. 4.13. Договора моментом исполнения обязательств Поставщика по поставке Оборудования является дата подписания Сторонами товарно-

транспортной накладной, при условии последующего прохождения Оборудованием входного контроля без замечаний.

В соответствии с п. 5.4. Договора, при положительном результате проведения входного контроля, в день его окончания, Заказчик подписывает акт входного контроля (акт входного контроля так же подписывается уполномоченным представителем Заказчика-застройщика), товарные накладные ТОРГ-12 и Акты приема-передачи Оборудования, и передает (направляет) один экземпляр Акта приема- передачи Оборудования и товарной накладной (ТОРГ-12) Поставщику. Оформленные Истцом и Ответчиком товарные накладные и Акты приема- передачи Оборудования подтверждают принятие Ответчиком Оборудования без замечаний.

В соответствии с п. 3.6.1. Договора, Ответчик производит авансовый платеж в размере 30 % от стоимости Оборудования, что составляет 17 670 000 руб.

В соответствии с п. 3.6.1. Договора, в течение 15 рабочих дней, следующих за

датой подписания Акта приема-передачи Оборудования (Приложение № 6 к Договору), товарной накладной (унифицированная форма ТОРГ -12), при условии положительных результатов входного контроля Оборудования (подписания актов входного контроля Оборудования без отметок о выявленных Несоответствиях (без замечаний), оформленного (ных) Заказчиком и Заказчиком - застройщиком) и предоставлении оригиналов первичных документов (счет, счет-фактура, Акты приема-передачи Оборудования, товарно-транспортная накладная) Заказчик оплачивает Поставщику 100% от стоимости поставленного и принятого Заказчиком Оборудования за вычетом 30% в счет погашения выплаченного Аванса. Сумма просроченного основного долга составляет 22.977.232,80 руб.

В соответствии с п. 9.10. Договора, в случае нарушения сроков оплаты Поставщику за поставленное и принятое Оборудование, Заказчик выплачивает Поставщику пени в размере 0,03% от суммы задолженности, но не более 10% от суммы задолженности, за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательства. Сумма неустойки согласно расчету истца составила 508.892,70 рублей.

            Обязательство Ответчика перед Истцом по оплате принятого оборудования возникло в силу п. 4.13., п. 3.6.1. Договора и ст.ст. 516, 702, 711 ГК РФ, в соответствии с которыми покупатель (заказчик) обязан оплатить поставленный (изготовленный) товар. Основной долг Ответчика перед Истцом по Договору составляет 22 977 232,80 руб. Суд не законно и не обоснованно счел обязательство по оплате не возникшим и отказал в удовлетворении исковых требований по данному основанию.

            Право Ответчика произвести удержание пени за просрочку поставки оборудования при окончательном расчете не возникло  в силу п. 14.5. Договора.

            Право ответчика произвести удержание процентов за пользование коммерческим кредитом при окончательном расчете не возникло.

            Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что следует применить ст. 405 ГК РФ, что исключает применение к истцу санкций со стороны ответчика.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению исходя из следующего.

            Судом первой инстанции  правильно установлено, что Истец 07.11.2017 г. передал, а Ответчик принял без замечаний оборудование по договору № 039/6397-Д от 07.09.16 г. на сумму 57 700 000 руб., что подтверждается товарно-транспортными накладными от 03.11.2017 г., товарными накладными ТОРГ-12, Актом приема-передачи оборудования, Актом входного контроля. 

Согласно п. 4.13. Договора, моментом исполнения обязательства поставщика по поставке оборудования является дата подписания сторонами товарно-транспортной накладной (ТТН), при условии последующего прохождения Оборудованием входного контроля без замечаний.               

Согласно п. 5.4. Договора, при положительном результате проведения входного контроля, в день его окончания, Заказчик подписывает акт входного контроля (акт входного контроля так же подписывается уполномоченным представителем Заказчика-застройщика), товарные накладные ТОРГ-12 и Акты приема-передачи Оборудования, и передает (направляет) один экземпляр Акта приема-передачи Оборудования и товарной накладной (ТОРГ-12) Поставщику.

В соответствии с п. 3.6.1. Договора в течение 15 рабочих дней, следующих за датой подписания Акта приема-передачи Оборудования, товарной накладной ТОРГ-12, при условии положительных результатов входного контроля Оборудования (подписания Акта входного контроля Оборудования без замечаний Заказчик оплачивает Поставщику 100% от стоимости поставленного и принятого Заказчиком Оборудования за вычетом 30% в счет погашения выплаченного аванса. 

В соответствии с п. 3.6.1. Договора, Ответчик производит авансовый платеж в размере 30 % от стоимости Оборудования, что составляет 17 670 000 руб.

В материалах деле имеются доказательства частичного погашения суммы долга ответчиком  в общей сумме 34 722 767,20 руб. Таким образом, с учетом частичного погашения сумма основного долга, подлежащая взысканию составляет 22 977 232,80 руб.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

Также, за просрочку оплаты долга подлежат начислению пени по п. 9.10. Договора.

Ответчик представил отзыв на исковое заявление, в соответствии с которым подтверждал факт поставки и возражал относительно взыскания основного долга в части суммы 20 996 100 руб. В отзыве Ответчик указывал, что удержал пени за просрочку поставки оборудования в сумме 15 094 320 руб. и проценты за пользование коммерческим кредитом в сумме 5 901 780 руб., всего в сумме 20 996 100 руб. В отзыве Ответчик указывал, что по состоянию на 30.01.2018 г. его задолженность по Договору перед Истцом составляет 3 033 900 руб. Ответчик также был согласен с исковыми требованиями в части взыскания пени за нарушение сроков оплаты в сумме 95 079,69 руб.

 Право ответчика по договору удержать с истца неустойку (пени, штрафы) из средств, причитающихся Истцу за поставленное оборудование (п. 9.9. Договора) ограничено договорным условием  п.14.5. Договора, в соответствии с которым, основанием для зачета Заказчиком в одностороннем порядке суммы неустойки (штрафа, пени), в счет расчета за поставленное оборудование путем уменьшения соответствующих платежей на сумму неустойки (штрафа, пени), является не направление Поставщиком ответа на полученную претензию в адрес Заказчика в срок, установленный п. 14.4. Договора (10 рабочих дней с даты получения претензии), что рассматривается Заказчиком как отсутствие возражений со стороны Поставщика и признание Поставщиком предъявленных претензионных требований. Стороны свободны в заключении договора и могутопределять его условия по своему усмотрению.

В соответствии со ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В силу ст. 157 ГК РФ, Ответчик не вправе произвести удержание при указанных обстоятельствах.

Ответчик не представил доказательств того что Истец признал претензионные требования Ответчика (прямо признал претензионные требования, либо не представил возражений на претензионные требования, либо не направил ответ на претензию). Ответчик не представил доказательств, что у него возникло право произвести зачет неустойки в одностороннем порядке, т.е. соблюдены условия о направлении претензии и неполучении ответа на претензию в установленный срок.

У Ответчика отсутствует  право удержать с Истца неустойку при расчете, так как Истец в установленный Договором срок направлял ответы на претензии Ответчика, ответы на претензии содержали не согласие с претензионными требованиями. Данное обстоятельство подтверждается претензией № /98/2017-прет от 04.12.2017 г. , которая получена истцом 28.12.2017 г. Ответ на претензию № 11 от 17.01.2018 г.  Истец направил Ответчику в пределах 10 рабочих дней с даты получения претензии, что подтверждается почтовой квитанцией № 45620816518372 от 18.01.2018 г. 

Стороны Договора предусмотрели, что в случае, если Ответчик направит Истцу претензию о начислении неустойки, а Истец направит Ответчику мотивированный ответ на претензию в срок 10 рабочих дней с даты получения претензии, спор является не урегулированным и подлежит разрешению в Арбитражном суде г. Москвы (п.п. 14.3., 14.4., 14.5., 14.6., 14.6.2. Договора). То есть, Договором установлено, что все неурегулированные споры разрешаются в судебном порядке.

Ответчик должен не удерживать, а взыскивать в судебном порядке неустойку, доказывая законность и основания начисления, а также размер неустойки.

С учетом изложенного у Ответчика не возникло право в одностороннем порядке удерживать с Истца неустойки (пени, штрафы), а тем более проценты по коммерческому кредиту, из средств, причитающихся Истцу за поставленное оборудование, при наличии ответов Истца на претензии Ответчика. 

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу указанных норм права вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

В соответствии с ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Судом первой инстанции не исследованы и не оценены доказательства, представленные в материалы дела Истцом и свидетельствующие о том, что исполнение обязательств Истца (Заявителя) по поставке оборудования было невозможно вследствие несвоевременного исполнения Ответчиком своих договорных обязательств, а именно выполнения обязанности по согласованию указанной в спорном договоре и в приложениях к нему документации.

Ответчик является  одновременно и заказчиком оборудования и разработчиком технической документации (далее - ТД) на изготовление оборудования, т.е. ответчик и разрабатывал ТД по отдельному договору 039/6800-Д от 17.01.17 г.  и сам же ее утверждал по спорному Договору. В процессе исполнения Договора Ответчик затягивал разработку ТД, потом длительное время ее согласовывал, а в июле 2017 г. разработал и согласовал новый вариант ТД, т.е. в процессе изготовления оборудования Ответчик вносил существенные изменения в конструкцию оборудования. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины Истца в просрочке поставки оборудования, а также о наличии вины Ответчика в длительной разработке и согласовании ТД, последующих обнаружениях несоответствий в ТД, переработке и исправлении ТД. Истец длительное время не мог приступить непосредственно к изготовлению оборудования, позже был вынужден приостанавливать производство до внесения Ответчиком необходимых исправлений в ТД, а также, Истец был вынужден в соответствии с внесенными Ответчиком изменениями в ТД вносить исправления (изготовить вновь) в часть уже изготовленного оборудования. Данные обстоятельства подтверждаются перепиской сторон - в ответе Истца на претензию Ответчика ( № 11 от 17.01.2018 г.). Срок согласования документации 7 календарных дней в соответствии с п. 4.3.1. Договора. Так, ответчик согласовал схемы расположения оборудования письмом № 39-001/5995 от 25.11.2016 г.  Техническую документацию (ТД) на изготовление оборудования разработанную филиалом Ответчика в г. Санкт-Петербург,                    Ответчик согласовал письмом № 39-140/1166 от 14.03.2017 г.  В процессе производства оборудования Ответчик вносил существенные изменения и исправления в ТД.  Письмом № 39-900/487 от 20.06.2017 г.  Ответчик откорректировал монтажные чертежи всех четырех установок, подлежащих поставке, на которые ТД была уже утвержденной и запущенной в производство. В июле 2017 года письмом № 39-140/3091 от 04.07.2017 г. Ответчик заново согласовал всю техническую документацию (ТД), вновь разработанную филиалом Ответчика для исправления допущенных несоответствий (копии писем № 39-140/3091 от 04.07.2017 г., № 450 от 29.06.2017 г. ). То есть Ответчик заново разработал ТД, а Истец изменил (частично изготовил вновь) оборудование в соответствии с переработанной и исправленной Ответчиком ТД. 

При таких обстоятельствах Истец, действуя добросовестно и разумно и не допуская возможности изготовления ущербного и не нужного оборудования, не соответствующего целям Договора, и не мог изготовить оборудование и передать его Ответчику в установленный Договором срок именно по вине Ответчика. 

В соответствии с п. 9.7. спорного договора, в случае нарушения Поставщиком срок поставки оборудования, выплаченный аванс является коммерческим кредитом, процент за пользование которым устанавливается в размере 0,1% от суммы выплаченного аванса за каждый день пользования, начиная с даты перечисления Заказчиком денежных средств в качестве аванса Поставщику и до даты исполнения Поставщиком обязательства по поставке Оборудования.

В соответствии с п. 9.9. спорного договора Заказчик (Ответчик) вправе удержать с Поставщика (Истца, Заявителя) неустойки (штрафы, пени) из средств, причитающихся Поставщику за выполненные работы.

Ответчиком в составе неустойки необоснованно начислены и заявлены к удержанию проценты в сумме 5 901 780 руб. за пользование авансом как коммерческим кредитом, поскольку зачет и удержание процентов за пользование коммерческим кредитом при окончательном расчете условиями Договора не согласован, в связи с чем, Ответчик не вправе производить зачет и удержание таких процентов при расчете, т.к. проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом не являются неустойкой в силу ст. 823 ГК РФ. К коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа. Как указано в п. 12 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ № 13/14 от 08.10.1998, проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.

Суд первой инстанции необоснованно признал законным произведенный Ответчиком зачет и удержание процентов по коммерческому кредиту в сумме 5 901 780 руб.

Относительно распределения аванса на поставку оборудования и на оплату работ по шеф-монтажу и шеф-наладке, соответственно по 30 % от их стоимости. Принятый судом приведенный в п. 2 отзыва довод Ответчика о неправильном распределении Истцом аванса, является не обоснованным и не верным, так как распределение аванса предусмотрено и ст. 4 Договора и согласовано сторонами в Акте приема-передачи оборудования от 13.11.2017 г. , в соответствии с которым из аванса в сумме 17 670 000 руб. в счет оплаты за поставку оборудования зачтено 17 310 000 руб. (соответственно 360 000 руб. подлежат зачету при оплате работ по шеф-монтажу и шеф-наладке оборудования). Акт приема-передачи оборудования от 13.11.2017 г. является Приложением № 6 к Договору, то есть его неотъемлемой частью. Согласие сторон, выраженное в оформленном акте является достигнутым и принятым в силу принципа свободы договора.

 

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы   представлены в материалы дела надлежащие  и бесспорные доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции признаются обоснованными.

Расходы  по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

                                                  ПОСТАНОВИЛ:

 

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2017 по делу № А40-246039/17  изменить. Иск удовлетворить частично. Взыскать с АО «НИКИМТ - Атомстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу ООО «МИАН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 21 084 672 ( двадцать один млн. восемьдесят четыре тыс. шестьсот семьдесят два руб.) руб. 80 коп. долга, 508 892 руб. 70 коп. ( пятьсот восемь тыс. восемьсот девяносто два руб.) 70 коп. пени, а также пени в размере 0,03%, начисленные на сумму долга 21 084 672,80 руб. с 06.02.2018 г. по день фактического исполнения обязательства по оплате, расходы по госпошлине по иску в размере  160 607 руб. (сто шестьдесят тыс. шестьсот семь руб.), а также по апелляционной жалобе в размере 3 000 ( три тыс.) руб.  В остальной части иска оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                           И.А. Титова

 

Судьи                                                                                                              А.Л. Фриев

 

               В.Я. Гончаров