ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041 Россия, 

<

...>

тел. 

<

***>, E-mail: info@tula.arbitr.ru, http://www.tula.arbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е

город Тула         Дело № А68-5989/2018

Резолютивная часть решения объявлена 27 мая 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 03 июня 2019 года

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи Глазковой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление  ОАО «Щекиноазот» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ООО «Вымпелспецстрой»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 8 937 905 руб. 75 коп.

исковое заявление ООО «Вымпелспецстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ОАО «Щекиноазот» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 4 697 867 руб. 83 коп.

при участии в заседании: от «Щекиноазот»: ФИО2 – дов. от 22.09.2016,

                                    ФИО3 – дов. от 31.01.2017,

     от «ВЫМПЕЛСПЕЦСТРОЙ»: ФИО4 – дов. от 19.04.2019,

                         ФИО5 – по дов. от 19.04.2019,

       эксперт ФИО6 – паспорт,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Щекиноазот» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к ООО «Вымпелспецстрой» о взыскании 8 937 905 руб. 75 коп. (с учетом уточнений от 22.01.2019 (т. 6 л.д. 33). Делу присвоен номер 68-5989/18.

ООО «Вымпелспецстрой» 15.02.2019 обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к ОАО «Щекиноазот» о взыскании 4 697 867 руб. 83 коп., в том числе, задолженности в сумме 4 229 788  руб. 79 коп. и пени в сумме 768 975  руб. 60 коп. (с учетом уточнений от 27.05.2019 (т. 9 л.л. 36)). Делу присвоен номер А68-1749/19.

Определением от 28.03.2019 дела объединены в одно производство.

Определением от 24.12.2018 по делу №А68-5989/2018 суд заменил ООО УК «ПРОМСТРОЙГАЗИНЖИНИРИНГ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) на ООО «ВЫМПЕЛСПЕЦСТРОЙ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в связи с внесениями изменений в Единый государственный реестр юридических лиц (т. 6 л.д. 4-19).

Изучив материалы дела, выслушав мнение сторон, суд установил, что 07.09.2016 между ОАО «Щекиноазот» (Заказчик) и ООО УК «ПРОМСТРОИГАЗИНЖИНИРИНГ» (Подрядчик) заключен договор подряда № 151/16, в соответствии с п. 2.1. которого  Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство выполнить следующе работы на площадке строительства установки по производству серной кислоты мощностью 200 000 тонн в год, расположенной по адресу: 

<

...>:

- устройство монолитных ж/б приямков Пр-1, Пр-2 на свайном основании узла нейтрализации сточных вод и проливов;

- устройство фундаментов под здание узла приготовления растворов серной кислоты (тит.701.02);

- устройство фундаментов под внутриустановочную эстакаду и этажерку (тит.701.04) (в редакции Дополнительного соглашения № 2 от 21.12.2016) (т. 1 л.д. 43-45).

В соответствии с п. 2 Дополнительного соглашения № 2 от 21.12.2016 ориентировочная стоимость работ, являющихся предметом дополнительного соглашения, определяется на основании расчётов стоимости строительно-монтажных работ (приложения №№1-3), являющихся неотъемлемой частью дополнительного соглашения, и составляет 9 118 636,90 руб., с учётом НДС 18% 1 390 978,51 руб., в том числе:

-стоимость устройства монолитных ж/б приямков Пр-1, Пр-2 на свайном основании узла нейтрализации сточных вод и проливов составляет 2 331 956,56 руб., в том числе НДС 18% 355 722,19 руб.;

-стоимость устройства фундаментов под здание узла приготовления растворов серной кислоты (тит.701.02) составляет 5 359 142,49 руб., в том числе НДС18% 817 496,31 руб.;

-стоимость устройства фундаментов под внутриустановочную эстакаду и этажерку (тит.701.04) составляет 1427 537,85 руб., в том числе НДС18% 217 760,01 руб.

В случае выполнения работ в срок, определенный п.3 настоящего доп. соглашения, к стоимости работ, определенной на основании расчётов стоимости строительно-монтажных работ (приложения №№1-3), применяется повышающий коэффициент к=1,4, в связи с чем, ориентировочная стоимость работ, являющихся предметом настоящего доп. соглашения, составит 12 766 091,66 руб., в том числе НДС 18% 1 947 369,92 руб.

Срок выполнения работ, являющихся предметом настоящего дополнительного соглашения, составляет:

начало работ - с момента подписания настоящего дополнительного соглашения; окончание работ - 22.02.2017 (п. 3 Дополнительного соглашения № 2 от 21.12.2016).

В силу п. 4.3. договора оплата выполненных работ Заказчиком производится за фактически выполненный объем работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в течение 5 дней на основании Актов выполненных работ (КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счетов на оплату выполненных работ и счетов-фактур. В случае нарушения сроков предоставления Подрядчиком учетной документации в соответствии с п. 16.1 договора, оплата выполненных работ Заказчиком сдвигается соразмерно времени задержки оформления документов, указанных в п.16.1 договора и предъявления счета-фактуры.

Пунктом 9.1. договора предусмотрено, что подрядчик в счет договорной цены поставляет на строительную площадку вспомогательные материалы и основные материалы, необходимые для выполнения работ по договору.

Заказчик за свой счет осуществляет поставку на приобъектный склад арматуру, бетон, сборный железобетон, цементно-песчаный раствор, щебень, и несет ответственность за качество поставляемых материалов и сроки поставки. Доставка материалов с приобъектного склада на строительную площадку осуществляется силами и за счёт Подрядчика (п. 9.2. договора).

Согласно п. 9.3. договора Заказчик заранее, не позднее, чем за 3 календарных дня, должен извещать Подрядчика в письменной форме о дате поставки материалов Заказчиком. Все материалы, поставляемые в соответствии с договором, подлежат обязательному входному контролю с участием представителей Заказчика, Подрядчика, щрганизации по независимому технадзору, и по необходимости завода-изготовителя, кроме того, в случаях предусмотренных транспортным законодательством РФ - с участием представителей предприятия грузоперевозчика (п. 9.4. договора).

В соответствии с п. 9.5. договора Подрядчик обязуется обеспечить охрану и сохранность материалов, выполненных работ до передачи Заказчику законченного строительством объекта и подписания акта выполнения работ.

Подрядчик обязан ежемесячно при подписании акта выполненных работ в полном объеме отчитаться за израсходованные в ходе выполнения строительно-монтажных и ремонтных работ материалы оборудование/ поставки Заказчика (давальческие материалы), т.е. вместе с актом по форме КС-2 предоставить Заказчику акт об использовании давальческих материалов либо слать неизрасходованные давальческие материалы на склад Заказчика с предоставлением накладной по форме М-15. В противном случае, материалы, оставшиеся у Подрядчика после завершения работ, за которые Подрядчик не отчитался в установленном порядке и не сдал излишки на склад Заказчика, считаются выкупленными у Заказчика по ценам, указанным в накладной по форме М-15. Стоимость давальческих материалов, по которым Подрядчик не отчитался, может быть удержана Заказчиком в одностороннем порядке из суммы оплаты за выполненные Подрядчиком работы. При этом стороны определили, что в отсутствие Акта об использовании давальческих материалов и/или согласования вопросов, связанных с их выкупом, Заказчик вправе не принимать результат выполненных по договору подряда работ.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, на основании  п. 31.1.1. договора подряда №151/16 от 07.09.2016 заказчик письмом от 12.12.2017 № 5489 расторг договор подряда №151/16 от 07.09.2016 (т. 1 л.д. 56).

Претензией от 28.03.2018 № 1394 заказчик потребовал оплатить стоимость невозвращенных давальческих материалов (т. 1 л.д. 57-58).

Ссылаясь на то, что в установленный договором срок работы подрядчиком не выполнены и не сданы, вследствие чего у подрядчика возникла обязанность возвратить стоимость переданных давальческих материалов, ОАО «Щекиноазот» обратилось в арбитражный суд с иском.

ООО «Вымпелспецстрой» признало требование ОАО «Щекиноазот» в сумме 229 464 руб. 03 коп., в остальной части считает его необоснованным, т.к. ООО «Вымпелспецстрой» в ноябре 2016 года, мае, июле 2017 года были выполнены дополнительные работы и в августе 2017 года выполнены работы, предусмотренные договором, на которые составлены акты переработки давальческих материалов, однако, они не были приняты, также как и выполненные работы и заказчиком не оплачены. Вступившим в законную силу решением от 26.10.2018 по делу №А68-8721/18 суд удовлетворил требование подрядчика и взыскал с заказчика задолженность за выполнение дополнительных работ. По настоящему делу подрядчик просит взыскать долг за работы, выполненные по актам от 31.08.2017 №№ 9, 10 и 11.

ОАО «Щекиноазот» не оспаривая факт выполнения подрядчиком работ, подтвердил факт ввода объекта в эксплуатацию, но считает, что они выполнены некачественно, поэтому просит в иске отказать.

При вынесении решения суд исходит из того, что в соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст.310 ГК РФ).

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990 по делу № А40-46471/2014 акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ).

Подрядчик, выполнив работы, с сопроводительным письмом от 31.08.2018 № 41-08 (т. 2 л.д. 33) передал заказчику акты от 31.08.2017 №№ 9, 10 и 11 на общую сумму 4 661 016 руб. 27 коп. со справками КС-3, актом на переработку давальческого материала, журналом  и иной документацией (т. 7 л.д. 106-128, 130), которые заказчик не подписал.

В судебных заседаниях заказчик ссылался на то, что работы выполнялись медленно, с нарушением сроков, выполнены частично, в работах имелись недостатки, которые устранялись другими подрядчиками, также заказчик заявлял о том, что представленный подрядчиком акт на переработку давальческого материала за август 2017 года не соответствует действительности.

В подтверждение выполнения работ по устранению недостатков в работах ООО «Вымпелспецстрой» заказчиком представлены дополнительное соглашение от 29.12.2018 № 10 к договору подряда от 12.05.2017 № УС-393, заключенное ОАО «Щекиноазот» с ООО «Промстроймонтаж-С», акт КС-2 от 31.01.2019 № 59 к нему на устранение недостатков, связанных с работами по титулу 701.02 (позиции 35 и 36, а также 116, 118) на сумму 163 263 руб. 61 коп. с учетом НДС 20% (т. 4 л.д. 66-87; т. 9 л.д. 6-21);

договор подряда от 13.06.2018 № 61/18, заключенный ОАО «Щекиноазот» и ООО «Фирма «Интерьер-Сервис» на выполнение работ по ремонту гидроизоляции железобетонных поверхностей титул 701.05, 700.07 установки по производству серной кислоты мощностью 200 000 тонн в год, акт КС-2 от 31.08.2018 № 1, справка КС-3 от 31.08.2018 № 2 на сумму 247 166 руб. 34 коп. (т. 6 л.д. 104-118).

Проверяя доводы сторон о недостатках в работах ООО «Вымпелспецстрой» судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение было поручено эксперту ФИО6 – ООО «Инспектор».

Согласно заключению от 30.11.2018 № 19/18 и дополнению к нему от 14.01.2019 № 19/18-1  (т. 5 л.д. 3-109; т. 6 л.д. 25-32) качество выполненных работ по акту № 9 от 31.08.2017 (том 2, лист 19-21) по ограждающим монолитным железобетонным конструкциям узла хранения готовой продукции (поз. 701.01) не соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации в части наличия торцов обнаженной арматуры на лицевой бетонной поверхности стен (25 участков). По остальным контролируемым параметрам ограждающие монолитные железобетонные конструкции узла хранения готовой продукции (поз. 701.01) соответствуют требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации.

Качество выполненных работ по акту № 10 от 31.08.2017 (том 2, листы 22-24) по устройству (для поз. 701.02) монолитного железобетонного ленточного фундамента Фмл-1, монолитных железобетонных фундаментов под оборудование Фм-1 (2 шт.) не соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации в части наличия отслаивающейся набетонки на двух фундаментах Фм-1, увеличенной ширины ленты Фмл-1 (400..420 мм вместо 400 мм), нарушенной горизонтальности ленты Фмл-1. По остальным контролируемым параметрам титул поз. 701.02 соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации.

Качество выполненных работ по акту № 11 от 31.08.2017 (том 2, листы 25, 26) по устройству (для поз. 701.05) монолитных железобетонных приямков Пр-1, Пр-2 не соответствует требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации в части нарушения герметичности стен обоих приямков в районе шва бетонирования (отм. -3,600), отклонения от горизонтали опорной плоскости стен приямков под плиты перекрытия, наличия непровибрированных участков бетона на внешней поверхности стен (участки выше дневной поверхности земли), местных неровностей внутренних поверхностей стен приямков.

На качество выполненных работ по актам №№ 9, 10, 11 и доступных для осмотра монолитных работ (титулы 701.01, 701.02, 701.05) не могло повлиять длительное воздействие атмосферных осадков и грунтовых вод.

Стоимость устранения недостатков составила:

-титул поз. 701.05 (приямки Пр-1, Пр-2): 181 988 руб., с НДС 18%;

-титул поз. 701.02 (узел приготовления растворов серной кислоты): 136 591 руб., с НДС 18%;

-титул поз. 701.01 (узел хранения готовой продукции): 13 288 руб., с НДС 18%.

- титул поз. 701.01 (пластмас. трубки и конусы) 7 509 руб. 53 коп. с НДС 20%.

Также экспертом установлено, что фактический класс бетона определялся для стен объектов титул поз. 701.05 (приямков Пр-1, Пр-2) и он соответствует проектному классу бетона и составляет В25.

Фактическая марка по морозостойкости бетона стен приямков Пр-1, Пр-2 соответствует проектной марке по морозостойкости и составляет не менее F150.

Фактические марки по водонепроницаемости бетона стен приямков Пр-1 (W16). Пр-2 (W8) не соответствует проектной марке по водонепроницаемости W20.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Исходя из содержания статей 86 и 87 АПК РФ заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Статьей 87 АПК РФ предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Опрошенный в судебных заседаниях эксперт ФИО6 пояснил, что расчет стоимости устранения недостатков по титулу 701.05 в сумме 181 988 руб., с НДС 18% выполнен без учета договора и акта КС-2 об устранении недостатков от 13.06.2018 № 61/18, заключенного между ОАО «Щекиноазот» и ООО «Фирма «Интерьер-Сервис», акта КС-2 от 31.08.2018 № 1, справка КС-3 от 31.08.2018 № 2 на сумму 247 166 руб. 34 коп. Также не было учтено дополнительное соглашение от 29.12.2018 № 10 к договору подряда от 12.05.2017 № УС-393, заключенное ОАО «Щекиноазот» с ООО «Промстроймонтаж-С», акт КС-2 от 31.01.2019 № 59 к нему на устранение недостатков, связанных с работами по титулу 701.02 (позиции 35 и 36, а также 116, 118) на сумму 163 263 руб. 61 коп. с учетом НДС 20%, в связи с чем стоимость устранения недостатков изменится.

Стороны о проведении дополнительной или повторной экспертизы не заявляли.

Эксперт дал пояснения по проведенной им экспертизе, тем самым разъяснив и устранив неясности заключения, ответив на вопросы суда и сторон. 

Суд, выслушав пояснения эксперта, пришел к выводу, что представленное экспертное заключение и дополнение к нему соответствует требованиям, установленным ч. 2 ст. 86 АПК РФ, является обоснованным и мотивированным, его выводы аргументированы и вытекают из исследовательской части, однозначны, противоречий в выводах эксперта не выявлено, сомнений в правильности и объективности, содержащихся в нем выводов, не усматривается. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Оснований не доверять эксперту у суда не имеется.

С учетом того, что объект введен в эксплуатацию, что подтверждается Разрешением на ввод от 26.02.2019 № 71-RU71522000-2-2019 (т. 8 л.д. 120-130), стоимость устраненных недостатков и недостатков подлежащих устранению составляет 431 227 руб. 48 коп., в том числе, по титулу 701.05 – 247 166 руб. 34 коп. с НДС 18%; по титулу 701.02 – 163 263 руб. 61 коп. с НДС 20%; по титулу 701.01 – 20 797 руб. 53 коп. с НДС 20%

На основании выводов эксперта и представленных в подтверждение устранения недостатков доказательств, подрядчик уточнил свое требование о взыскании долга и просил взыскать его в сумме 4 229 788  руб. 79 коп. (4 661 016,27-431 227,48)

Частью 1 ст. 746 ГК РФ, предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом и договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательств по оплате выполненных работ является сдача результата Заказчику.

На основании выше изложенного, факт исполнения обязательства по актам №№ 9, 10 и 11 подтвержден актами КС-2 и справками КС-3, журналом учета выполненных работ (т 7 л.д. 106-130), заключением экспертизы, Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию и заказчиком не оспаривается. Работы, выполненные подрядчиком в августе 2017 года, выполнены с его согласия и по согласованной цене, имеют для заказчика потребительскую ценность, т.к. были предъявлены к приемке комиссии для последующего получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Поскольку работы выполнены, доказательства оплаты заказчиком не представлены, то суд взыскивает с заказчика в пользу подрядчика долг в сумме 4 229 788  руб. 79 коп.

В силу пункта 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несет ответственность за сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 ГК РФ).

Факты передачи заказчиком  подрядчику материалов на сумму 8 937 905 руб. 75 коп. подтверждены представленными в дело накладными на отпуск материалов на сторону. При этом в работах, перечисленных в актах от 31.08.2017 №№ 9, 10 и 11  были использованы материалы на сумму 6 083 997 руб. 72 коп., что подтверждено актом переработки давальческих материалов удостоверенным представителем заказчика (т. 9 л.д. 32-35), в выполненных подрядчиком дополнительных работах по акту № 1 использованы материалы на сумму 355 233 руб. 80 коп. (т. 2 л.д. 34, 55-57, т. 9 л.д. 29) и по акту № 2 – на сумму 377 292 руб. 04 коп. (т. 2 л.д. 67, 79-80, т. 9 л.д. 30-31), по акту перерасхода № 6 – на сумму 1 273 382 руб. 04 коп. (т. 9 л.д. 2, 4-5), что также подтверждено актами переработки давальческих материалов удостоверенными представителем заказчика.

Кроме того, неделовые остатки арматуры в количестве 9,52 тн на сумму 318 708 руб. 80 коп. сданы подрядчиком, а неделовые остатки арматуры в количестве 8,96 тн на сумму 299 827 руб. 31 коп. подрядчик не сдал, но они остались на закрытой территории ОАО «Щекиноазот» и были сданы другими лицами, что подтвердили представители заказчика в судебных заседаниях.

В силу п. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Таким образом, суд считает, что подрядчик подтвердил доказательствами использование давальческих материалов на сумму 8 708 441 руб. 72 коп., заказчик обратное не доказал. В связи с чем обоснованным является требование ОАО «Щекиноазот» в размере 229 464 руб. 03 коп., которое подрядчик признал. Поэтому суд взыскивает с ООО «Вымпелспецстрой» в пользу ОАО «Щекиноазот» денежные средства в сумме 229 464 руб. 03 коп., отказывая в остальной части требования.

Кроме того, ООО «Вымпелспецстрой» просит взыскать с заказчика пени за просрочку оплаты в сумме 768 975 руб. 60 коп. за период с 28.09.2017 по 26.05.2019.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 26.2.1 договора предусмотрено, что  в случае если Заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в ст.4 Договора, на срок свыше 20 календарных дней, Заказчик, при условии надлежащего выполнения Подрядчиком своих обязательств по Договору, обязан уплатить Подрядчику пени в размере 0,03% от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки.

Факт нарушения сроков оплаты выполненных работ установлен, что подтверждается имеющимися материалами дела.

В судебном заседании 22.04.2019 представитель ОАО «Щекиноазот» просил применить к размеру пени ст.333 ГК РФ, в связи с его несоразмерностью.

Согласно пункту 69 Постановления Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст.333 ГК РФ).

Согласно п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как разъяснено в п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В соответствии со ст.71 АПК РФ вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной нормы арбитражный суд решает с учетом представленных доказательств и конкретных обстоятельств дела по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ с учетом длительного периода задолженности по оплате выполненных работ, отсутствием каких-либо попыток со стороны ОАО «Щекиноазот» урегулирования спора арбитражный суд не находит законных оснований для уменьшения подлежащей взысканию пени.

При этом суд учитывает, что в соответствии со ст.421 ГК РФ стороны предусмотрели в договоре размер пени 0,03% за каждый день просрочки, следовательно, на момент подписания договора размер ответственности устраивал ОАО «Щекиноазот».

В определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 по делу № А40-26319/2011 выражена правовая позиция о том, что договорная неустойка в размере 0,1% за каждый день просрочки платежа является обычно принятой в деловом обороте и не считается чрезмерно высокой, тогда как по условиям договора сторонами согласовано 0,03% за каждый день просрочки или 10,95% годовых, что менее двойной ставки, до которой рекомендовано снижение пени.

Суд также исходит из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

О несоразмерности заявлено декларативно без приведения каких-либо доводов и представления доказательств явной несоразмерности начисленной неустойки, последствиям нарушения обязательства по оплате выполненных работ.

Предусмотренная ст.333 ГК РФ возможность уменьшения неустойки, является правом, а не обязанностью суда. Поскольку ОАО «Щекиноазот» доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлено, то у суда отсутствуют основания для ее уменьшения.

Суд расчет пени проверил, признал верным, поэтому взыскивает пени  в сумме 768 975 руб. 60 коп.

Госпошлина по иску ОАО «Щекиноазот» с учетом уточнений составляет 67 690 руб. (8 937 905,75 – 2 000 000) * 0,5% + 33 000). ОАО «Щекиноазот» оплатило госпошлину в сумме 68 091 руб. (т. 21 л.д. 6-7).

Поскольку, исковые требования удовлетворены частично, госпошлина взыскивается с ООО «Вымпелспецстрой» в пользу ОАО «Щекиноазот» пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 1 738 руб. ((229 464,03*67 690) : 8 937 905,75)), а в остальной части относится на истца, а излишне уплаченную госпошлину в сумме 401 руб. (68091-67690) возвращает ОАО «Щекиноазот» из федерального бюджета.

Кроме того, ОАО «Щекиноазот» за проведение судебной экспертизы платежным поручением от 27.08.2018 № 14951 перечислило 25 000 руб. Заключением подтверждено, что выполненные работы частично не соответствуют требованиям действующих стандартов, проектно-сметной документации. Поэтому суд считает, что данные расходы подлежат равному распределению между сторонами. Так как расходы по экспертизе понес заказчик, то суд взыскивает с подрядчика в пользу заказчика в возмещение расходов последнего 12 500 руб., в остальной части расходы относит на заказчика.

Госпошлина по иску ООО «Вымпелспецстрой» с учетом уточнений составляет 47 994 руб. (4 998 764,39 – 2 000 000) * 0,5% + 33 000). ООО «Вымпелспецстрой» оплатило госпошлину в сумме 49 871 руб. (т. 8 л.д. 21).

Поскольку требование ООО «Вымпелспецстрой» удовлетворено, госпошлину в сумме 47 994 руб. суд взыскивает с ОАО «Щекиноазот» в пользу ООО «Вымпелспецстрой», а излишне уплаченную госпошлину в сумме 1 877 руб. (49871-47994) возвращает ООО «Вымпелспецстрой» из федерального бюджета.

После проведения зачета встречных требований суд взыскивает с ОАО «Щекиноазот» в пользу ООО «Вымпелспецстрой» денежные средства в сумме 4 803 056 руб. 36 коп. ((4229 788,79 +768 975,60 +47 994) –(229 464,03+1 738+12500)).

Руководствуясь ст.ст. 49, 104, 110, 167-171, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

По иску ОАО «Щекиноазот»

Взыскать с ООО «Вымпелспецстрой» в пользу ОАО «Щекиноазот» денежные средства в сумме 229 464 руб. 03 коп., а также в возмещение расходов по уплате госпошлины 1 738 руб. и 12 500 руб. в возмещение расходов за проведение судебной экспертизы.

Возвратить ОАО «Щекиноазот» из федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 401 руб.

В остальной части требования отказать.

По иску ООО «Вымпелспецстрой»

Взыскать с ОАО «Щекиноазот» в пользу ООО «Вымпелспецстрой» задолженность в сумме 4 229 788 руб. 79 коп. и пени в сумме 768 975 руб. 60 коп., а также в возмещение расходов по уплате госпошлины 47 994 руб.

Возвратить ООО «Вымпелспецстрой» из федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 1 877 руб.

После проведения зачета встречных требований взыскать с ОАО «Щекиноазот» в пользу ООО «Вымпелспецстрой» денежные средства в сумме 4 803 056 руб. 36 коп.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Тульской области.

Судья                Е.Н.Глазкова