ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-31604/2019 

город  Москва 

 

16.07.2019

дело № А40-14456/19

 

резолютивная часть постановления оглашена 08.07.2019

постановление изготовлено в полном объеме  16.07.2019

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Попов В.И., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2019

по делу № А40-14456/19, принятое судьей Аксеновой Е.А. 

по заявлению Государственного автономного учреждения г. Москвы «Московская государственная экспертиза» (ОГРН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ООО «Эколоджи Строй» 

о признании недействительным решения и предписания; 

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 11.02.2019, ФИО3 по доверенности от 11.09.2018, ФИО4 по доверенности от 01.07.2019, ФИО5 по доверенности от 01.07.2019;

от заинтересованного лица – ФИО6 по доверенности от 20.06.2019, ФИО7 по доверенности от 05.09.2018;

от третьего лица – не явился, извещен; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2019 признаны  недействительными            решение  и  предписание  Федеральной антимонопольной службы от 15.01.2019 № 04/1693/19 по делу № 1-15-167/00-0418 о нарушении антимонопольного законодательства и на Федеральную антимонопольную службу возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Государственного автономного учреждения г. Москвы «Московская государственная экспертиза»   в порядке, установленном действующим законодательством в течение 30-ти дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО «Эколоджи Строй».

Антимонопольный орган, не согласившись с принятым решением,  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители антимонопольного органа и заявителя в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 04.05.2019 комиссией Федеральной антимонопольной службы вынесено решение по делу № 1-15-167/00-04-18 о нарушении антимонопольного законодательства, которым Мосгосэкспертиза признана нарушившей ч. 3 ст. 15 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» путем совмещения функций органов государственной власти субъектов Российской Федерации по проведению государственной экспертизы, предусмотренных ч. 1 ст. 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и функций хозяйствующих субъектов, осуществляющих хозяйственную деятельность на рынке негосударственной экспертизы.

На основании указанного решения Мосгосэкспертизе выдано обязательное дляисполнения       предписание       об       устранении      нарушения       антимонопольного

законодательства от 15.01.2019 № 04/1694/19.

Не согласившись с принятым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В обоснование заявления учреждение указывает, что антимонопольный орган, ссылаясь на ч. 1 ст. 6.1. Градостроительного кодекса Российской Федерации, пришел кнеобоснованному выводу о том, что проведение государственной экспертизы относитсяк полномочиям исключительно органов власти, реализация которых можетосуществляться      подведомственными      указанным      органам      государственными

(бюджетными или автономными) учреждениями, полномочиями по проведению государственной экспертизы наделены исключительно органы власти.

Из материалов дела следует, Государственное автономное учреждение                              г. Москвы «Московская государственная экспертиза» (Мосгосэкспертиза) создано на основании постановления Правительства г. Москвы от 25.12.2007 № 1178-ПП                       «О Государственном автономном учреждении г. Москвы «Московская государственная экспертиза», принятого во исполнение требований Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Мосгосэкспертиза в своей деятельности руководствуется действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Федеральным законом от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях», законодательством г. Москвы, Уставом учреждения.

Согласно ч. 1 ст. 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации Российская Федерация передает органам государственной власти субъектов Российской Федерации осуществление полномочий в области организации и проведения государственной экспертизы проектной документации, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий с учетом установленных исключений.

В соответствии с ч. 4 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерациигосударственная экспертиза проектной документации и государственная экспертизарезультатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительнойвласти,     органом        исполнительной власти     субъекта        Российской  Федерации,

уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями, Государственной корпорацией по атомной энергии «Росатом».

Согласно ч. 4.2 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственная экспертиза проектной документации иных (не предусмотренных ч. 4.1) объектов капитального строительства и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, проводятся органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или подведомственным ему государственным (бюджетным или автономным) учреждением по месту нахождения земельного участка, на котором планируется осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства.

Таким образом, передача органам государственной власти субъектов Российской Федерации полномочий в области организации и проведения государственной экспертизы (ч. 1 ст. 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации) предполагает одновременно, что непосредственное проведение государственной экспертизы может быть отнесено к функциям подведомственного государственного учреждения (ч. 4 и ч. 4.2 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Согласно пояснениям заявителя, такая возможность реализована в городе Москве и еще в более 50 субъектах Российской Федерации.

Учитывая изложенное, полномочия Мосгосэкспертизы по проведению государственной экспертизы вытекают из закона, а не из факта наделения или передачи таких полномочий Мосгосэкспертизе от органа исполнительной власти.

Обладая штатом квалифицированных специалистов, аттестованных в установленном порядке Минстроем России, Мосгосэкспертиза обладает возможностями и соответствующими ресурсами для оказания услуг по проведению государственной экспертизы в отношении объектов, находящихся в городе Москве.

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ, автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием для выполнения работ,    оказания   услуг   в   целях   осуществления   предусмотренных   законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами (в том числе при проведении мероприятий по работе с детьми и молодежью в указанных сферах).

При этом, согласно ч. 2.1 ст. 4 Федерального закона № 174-ФЗ, автономное учреждение не вправе отказаться от выполнения государственного задания.

Из письма Минстроя России № 334-ОД/08 от 11.01.2019 следует, что государственная экспертиза проектной документации и/или результатов инженерных изысканий в отношении иных объектов, кроме указанных в п. 5.1 ст. 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, осуществляется на основании ч. 4.2 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на проведение государственной экспертизы, или подведомственным ему государственным учреждением.

Соответственно, подведомственное органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации государственное учреждение прямо уполномочено законом на проведение государственной экспертизы проектной документации, государственной экспертизы результатов инженерных изысканий.

Таким      образом,      проведение     государственной     экспертизы     проектной

документации и результатов инженерных изысканий не относится исключительно к компетенции органов исполнительной власти.

Согласно п. 2 постановления Правительства г. Москвы № 1178-ПП учредителем Мосгосэкспертизы является Комитет г. Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов.

Согласно п. 8 Положения о комитете (Приложение 1 к постановлению Правительства г. Москвы от 24.02.2011 № 48-ПП) установлено, что комитет в целях осуществления своих полномочий организует проведение в установленном порядке государственной экспертизы проектной документации.

Функции комитета и Мосгосэкспертизы четко разграничены. Функции комитета не дублируются функциями Мосгосэкспертизы.

Полномочия        Мосгосэкспертизы        по        проведению        государственной

экспертизы проектной документации, предусмотрены п. 4.1 постановления Правительства г. Москвы № 1178-ПП. Наличие полномочий Мосгосэкспертизы на проведение государственной экспертизы также подтверждается постановлением Правительства Москвы от 20.12.2016 № 894-ПП. 

Указанные полномочия Мосгосэкспертизы не дублируется с полномочиями комитета, предусмотренными п. 8 Положения о Комитете.

То есть Комитет, как учредитель выполняет функции по организации деятельности, а Мосгосэкспертиза как подведомственное учреждение занимается непосредственно соответствующей деятельностью.

При этом, Мосгосэкспертиза, оказывая услуги по проведению государственной экспертизы, не реализует каких-либо властных полномочий комитета, в том числе по организации проведения государственной экспертизы.

Указанные полномочия Комитета в области организации и проведения государственной экспертизы, относящейся к установленной сфере деятельности, закреплены в Положении о комитете, в том числе: полномочия по разработке проектов нормативных правовых актов в области организации и проведения государственной экспертизы (п. 4.1 Положения о Комитете); полномочия по анализу результатов экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (п. 7.12

Положения о Комитете); полномочия по организации проведения в установленном порядке государственной экспертизы проектной документации объектов капитального строительства (п. 8.1 Положения о Комитете).

Таким       образом,       постановление      Правительства       г. Москвы   № 48-ПП корреспондируется с положениями ст. 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях Мосгосэкспертизы нарушений ч. 3 ст. 15 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» правомерно признан арбитражным судом ошибочным.

 Согласно ч. 3 ст. 15 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 30.10.2007 № 238-ФЗ «О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта», Федеральным законом от 01.12.2007 № 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» и Федеральным законом «О государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос».

Мосгосэкспертиза имеет свидетельство об аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы (№ RA.RU.611101 и № RA.RU.611128) и является непосредственным участником хозяйственных отношений на рынке негосударственной экспертизы, не наделено никакими властными полномочиями в отношении иных участников рынка негосударственной экспертизы.

Таких властных полномочий не содержится в постановлении Правительства                 г. Москвы от 25.12.2007 № 1178-ПП, в Уставе Мосгосэкспертизы.

Такие полномочия фактически не осуществляются Мосгосэкспертизой.

Кроме того, Мосгосэкспертиза не имеет преимущественных условий для деятельности на рынке негосударственной экспертизы, действуя, как обычный участник указанного рынка, имеющий свидетельство об аккредитации.

Также властными полномочиями на товарном рынке негосударственной экспертизы не обладает и Комитет.

С учетом изложенного, сама деятельность Мосгосэкспертизы по проведению негосударственной экспертизы не может быть признана не соответствующей закону, а в действиях Мосгосэкспертизы отсутствуют признаки нарушения запрета, установленного ч. 3 ст. 15 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Более      того,     деятельность      ФАС     России     по     ограничению     участия

Мосгосэкспертизы на рынке негосударственной экспертизы нарушает права Мосгосэкспертизы, предусмотренные ст. ст. 49 и 50 Градостроительного кодекса Российской Федерации, ч. 7 ст. 4 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» и способна ограничить конкуренцию на соответствующем рынке.

Пунктом 2.3.1 Устава Мосгосэкспертизы (в редакции, действовавшей на моментпринятия оспариваемого решения антимонопольного органа) предусмотрена возможность проведения экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (т.е. любой экспертизы - как государственной, так и негосударственной в соответствии с требованиями действующего законодательства). 

Кроме того, п. 2.6.7 Устава Мосгосэкспертизы предусмотрено оказание информационных, консультационных и иных         услуг, выполнение    иных работ        в соответствии с действующим законодательством.

Согласно ст. 50 Градостроительного кодекса Российской Федерации, негосударственная экспертиза проектной документации и (или) негосударственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся юридическими лицами, аккредитованными на право проведения негосударственной экспертизы соответствующего вида.

Юридическое лицо может быть аккредитовано на право проведения негосударственной экспертизы при условии соответствия установленным законом требованиям.

Порядок аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и (или) негосударственной экспертизы результатов инженерных изысканий устанавливается Правительством Российской Федерации.

Во исполнение данного требования постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2008 № 1070 утверждены Правила аккредитации юридических лиц на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Мосгосэкспертиза является юридическим лицом, которое соответствует установленным законом требованиям для аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы и имеет необходимые свидетельства об аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы, выданные Росаккредитацией в установленном порядке.

При этом, законодательство Российской Федерации о градостроительной деятельности не запрещает организациям по проведению государственной экспертизы получать аккредитацию на право проведения негосударственной экспертизы и проводить негосударственную экспертизу.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указывает об установлении факта передачи функций органа исполнительной власти Мосгосэкспертизе.

Вместе с тем, ссылка на доказательства, на которых основаны указанные выводы, в оспариваемом решении не содержится.

Антимонопольным органом не учтено, что Мосгосэкспертиза, оказывая услуги по проведению государственной экспертизы, не реализует каких-либо властных полномочий комитета, в том числе по организации проведения государственной экспертизы.

Комитет не обладает властными полномочиями на рынке негосударственной экспертизы.

Нарушением ч. 3 ст. 15 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ  будет являться наделение учреждения в полном объеме исполнительно-распорядительными, контролирующими функциями органа исполнительной власти. При иных обстоятельствах нарушения указанных норм не усматривается.

Вместе с тем, факт наделения Мосгосэкспертизы функциями органа исполнительной власти антимонопольным органом не доказан.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при квалификации действий (бездействия), предусмотренных ст.  15 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ, при установлении нарушения антимонопольного законодательства обязательно выявление фактических обстоятельств, подтверждающих последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями. Кроме того, правовое значение имеет и сама возможность наступления таких негативных последствий, что подлежит доказыванию антимонопольным органом.

Антимонопольным органом не произведена опенка изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие совмещения функций органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и функций хозяйствующих субъектов.

Согласно п. 10.7 приказа Федеральной антимонопольной служьбы от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:           определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка;       определение географических границ товарного рынка. 

При определении таких границ могут приниматься во внимание, в частности:      границы территории, на которой осуществляют свои полномочия соответствующие            федеральные органы исполнительной       власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации; границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты, надеятельность которых оказали или могли оказать негативное влияние соответствующиеакты, действия (бездействие); границы территорий, на которые поставляется товар и с которых поставляется товар; оценка изменения (возможного изменения) состояния конкуренции на товарном рынке вследствие принятия акта и (или) осуществления действий (бездействия).

В разделе 5 Аналитического отчета, проведенного антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела №1-15-167/00-04-18 по признакам нарушения Мосгосэкспертизой антимонопольного законодательства, предусмотренного ч. 3 ст. 15 Федерального закона  от 26.07.2006 № 135-ФЗ  установлено, что рынок кадастровых работ (услуг по проведению негосударственных экспертиз проектной документации и результатов инженерных изысканий) является конкурентным.

В разделе 5 Аналитического отчета указано, что объем услуг по негосударственной экспертизе проектной документации и результатов инженерных изысканий в Российской Федерации составляет 94 %, а доля услуг, оказанных региональными органами государственной экспертизы, является незначительной и составляет 6 % от совокупного объема услуг.

При наличии указанных обстоятельств, антимонопольный орган не стал производить оценку изменения конкуренции на рынке услуг по проведению негосударственных экспертиз проектной документации и  результатов инженерных изысканий вследствие совмещения Мосгосэкспертизой функций по проведению государственной и негосударственной экспертиз.

В разделе 5 Аналитического отчета антимонопольным органом указано на то, что ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции презюмируется наличие негативных последствий или угрозы их наступления для конкуренции, поскольку данный запрет является безусловным и не требует доказывания фактического влияния на конкуренцию.

Таким образом, при таком соотношении долей проведения государственной и негосударственной экспертиз,      количества хозяйствующих субъектов их осуществляющих, антимонопольный орган должен был установить возможность получения Мосгосэкспертизой, при осуществлении государственной экспертизы, преимуществ на рынке услуг по проведению негосударственных экспертиз проектной документации и результатов инженерных изысканий, в сравнении с другими хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке.

Учитывая изложенное, выводы антимонопольного органа, содержащиеся в оспариваемом решении, противоречат фактическим обстоятельствам и действующим нормативным правовым актам, регулирующим проведение государственной и негосударственной экспертиз проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации.

Учитывая, что в рамках настоящего решения суд пришел к выводу о недействительности обжалуемого решения от 15.01.2019 № 04/1693/19 по делу № 1-15-167/00-0418 о нарушении антимонопольного законодательства, выданное на его основании предписание подлежит признанию недействительным.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных          ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

 

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2019 по делу № А40-14456/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               В.И. Попов

 

                                                                                                                      О.С. Сумина