ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-10614/2017

г. Челябинск

12 декабря 2017 года

Дело № А76-4543/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2017 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б., 

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 24 июля 2017 года по делу № А76-4543/2017 (судья Наконечная О.Г.).

 

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее – заявитель, ООО "Т2 Мобайл", общество) обратилось в арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 30.11.2016 по делу № 56-08/2016, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС России по Челябинской области, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен ФИО2 (далее – третье лицо, ФИО2).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 24.07.2017 по настоящему делу требования, заявленные обществом удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права. В частности заинтересованное лицо указывает на то, что выводы арбитражного суда первой инстанции об отсутствии у УФАС России по Челябинской области компетенции в целях возбуждения в отношении ООО "Т2 Мобайл" дела о нарушении законодательства о рекламе, являются ошибочными; положения пункта 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила № 508), применены арбитражным судом первой инстанции неверно.

В представленных возражениях на апелляционную жалобу в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество, ссылаясь на положения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ, Закон о рекламе) и Правила № 508, просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Третьим лицом отзыв на апелляционную жалобу не представлен. 

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось в судебном заседании на 12.12.2017.

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 3 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Костина В.Ю., судьей Плаксиной Н.Г.

Рассмотрение дела начато сначала.

Лица участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещенные надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет – сайте, в судебное заседание суда апелляционной инстанции уполномоченных представителей не направили; от заявителя поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования, заявленные обществом, исходил из того, что у территориального органа – УФАС России по Челябинской области отсутствовали полномочия по возбуждению дела о нарушении Закона о рекламе.

С выводами арбитражного суда первой инстанции нельзя согласиться.

Как следует из имеющихся в деле доказательств, 26.06.2016 в УФАС России по Челябинской области поступило заявление ФИО2, о нарушении обществом с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" Закона о рекламе (т. 1, л.д. 54). В данном заявлении ФИО2 сообщал о том, что им 25.06.2016 в 09:01 на абонентский номер 

<

***>(...) было получено SMS- сообщение с текстом "Смотрите любимые видео на httр://m/tе1е2.ru/?nsms&nsmsid=181. Трафик бесплатный", от отправителя под обозначением "606" через SMS-центр 904-349-00-03, без предварительного согласия абонента. В поданном в антимонопольный орган заявлении ФИО2 также указал, что зарегистрированный на его имя  абонентский номер 

<

***>(...) обслуживается оператором сотовой связи ЗАО "Теле2-Челябинск" (правопреемником которого является ООО "Т2 Мобайл"). Подтверждающий соответствующий факт документы ФИО2 были приложены к заявлению, направленному в антимонопольный орган (т. 1, л.д. 55 - 57).  

Антимонопольным органом в адрес ЗАО "Теле2-Челябинск" 18.06.2016 был направлен запрос № 8113/08 о предоставлении информации (т. 1, л.д. 59), в ответ на который ООО "Т2 Мобайл" письмом от 08.07.2016 № 762/12 (т. 1, л.д. 60) сообщило, что СМС-сообщение носило информационный характер и направлено абоненту 

<

***>(...) в связи с посещением им мобильного портала Теле2 (httр://m.telе2.ru), при этом оператор связи на момент отправки указанного сообщения располагал согласием абонента 

<

***>(...) на рассылку ему сообщений справочного и информационного характера, что подтверждается договором об оказании услуг от 22.02.2016, копия которого прилагалась заявителем к упомянутому письму (т. 1, л.д. 62).

Управлением Федеральной антимонопольной службы 09.09.2016 было вынесено определение о возбуждении дела № 56-08/2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1, л.д. 68, 69).

УФАС России по Челябинской области 30.11.2016 вынесено решение (т. 1, л.д. 14 - 20), которым: 

1. Признана ненадлежащей реклама: "Смотрите любимые видео на http: //m.tele.2ru/?nsms&nsmsid=181 Трафик бесплатный", распространенная 25 июня 2016 года ООО "Т2 Мобайл" с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента 

<

***>(...) на получение рекламы, поскольку при ее распространений нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе". 

2. Решено выдать ООО "Т2 Мобайл" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО "Т2 Мобайл" и его должностного лица.   

Антимонопольным органом заявителю 30.11.2016 выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1, л.д. 21, 22), которым ООО "Т2 Мобайл" предписано: 

1. Незамедлительно со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", а именно не распространять рекламу: "Смотрите любимые видео на http://m.tele.2ru/?nsms&nsmsid=181 Трафик бесплатный" посредством использования сети электросвязи без предварительного согласия абонента. 

2. В срок до 31 декабря 2016 года представить в Челябинское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания, а именно документы и пояснения, свидетельствующие о прекращении распространения ненадлежащей рекламы абоненту 

<

***>(...) (внесение номера абонента в стоп-лист, удаление абонентского номера из списка рекламной рассылки).

Статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ установлено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу условий п. 1 ч. 2 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу условий части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 2 ст. 36 Закона о рекламе).

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения (ч. 3 ст. 36 Закона о рекламе).

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании. Такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания (ч. 4 ст. 36 Закона о рекламе).

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч. 9 ст. 36 Закона о рекламе).

Пунктом 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 установлено, что дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы (п. 4 Правил № 508).

 В случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (п. 5 Правил № 508). 

Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (п. 6 Правил № 508).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 № 711/12 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Административный регламент), в соответствии с пунктом 3.34 которого дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по  месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

ФАС России вправе поручить своему территориальному органу возбудить и  (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места  жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения  рекламы.

Таким образом, в соответствии с указанными положениями Правил №508 и Административного регламента, в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту распространения такой рекламы, и лишь в случаях, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

В рассматриваемой ситуации дело о нарушении законодательства о рекламе № 56-08/2016 возбуждено УФАС России по Челябинской области на основании поступивших в его адрес от физического лица заявления и материалов, содержащих  сведения о единственном факте нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", произошедшем на территории Челябинской области (поступление соответствующей информации на абонентский номер, закрепленный за физическим лицом, относящийся к контенту номеров Челябинской области, и в пределах Челябинской области). При этом ни до возбуждения дела, ни в период  его рассмотрения фактов распространения такого сообщения на территории, подведомственной иным территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, не установлено.

Исходя из разъяснений, данных Федеральной антимонопольной службой в письме от 04.06.2013 № АК/21587/13 "О порядке применения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе признаки нарушения законодательства о рекламе содержатся в каждом действии по распространению рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента. При этом местом и временем совершения правонарушения является место и время получения каждым конкретным  абонентом данной рекламы, в том числе в случае если реклама имеет идентичное содержание. Учитывая изложенное, реклама, содержащая признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в силу особенности квалификации данного правонарушения не может быть распространена на территории, подведомственной двум и более территориальным органам.

Следовательно, наделения территориального органа полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, не требуется.

В этой связи дело о нарушении законодательства о рекламе следует признать рассмотренным УФАС России по Челябинской области в пределах предоставленных данному территориальному органу полномочий.

Вывод арбитражного суда первой инстанции об обратном, является ошибочным. 

Наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не снимает с заявителя обязанности по доказыванию тех обстоятельств, на наличие которых он ссылается, как на основание своих требований.

Применительно к данному, ООО "Т2 Мобайл" не представило доказательств того, что аналогичная рекламная информация была распространена на территории иных субъектов  Российской Федерации.

Более того, из содержания представлявшихся обществом в антимонопольный орган письменных пояснений (т. 1. л.д. 72, 73, в частности, т. 2, л.д. 72, оборот) усматривается, что ООО "Т2 Мобайл" информировало УФАС России по Челябинской области о том, что "В рассматриваемом деле смс-сообщение было направлено абоненту 

<

***>(...) после посещения абонентом Мобильного портала Теле2 (http:/m.tele.2ru) в целях информационного (справочного) оповещения абонента о возможностях (услугах) Мобильного портала, которые доступны абоненту 

<

***>(...). Таким образом, сообщение направлялось определенному лицу - абоненту 

<

***>(...), а не неопределенному кругу лиц (адресатов), соответственно - отправка смс-сообщения осуществлялась не автоматизированно, а определенному адресату посредством ручного набора текста. Как указано выше, у ООО "Т2 Мобайл" имелось согласие абонента 

<

***>(...), в том числе на рассылку информационных (справочных) смс-сообщений об оказываемых абоненту услугах".

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что в целях настоящего Федерального закона используются в числе прочих, следующие основные понятия: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи", на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее - Правила № 1342). Согласно пункту Правил № 1342 оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

В данном случае антимонопольный орган пришел к верному выводу о том, что поступившее абоненту сообщение, содержащее текст "Смотрите любимые видео на http: //m.tele.2ru/?nsms&nsmsid=181 Трафик бесплатный", является именно рекламой, поскольку направлено на привлечение внимания и формирование интереса у потребителя к мобильному порталу оператора связи "Теле2" и оказываемой услуге.

Соответственно указанное сообщение не является информационным.

В договоре об оказании услуг связи (т. 1, л.д. 62) абонент между тем, выразил свое несогласие с возможностью получения рекламной информации, распространенной по тетям связи.

Антимонопольный орган также исследовал доводы ООО "Т2 Мобайл" о том, что ФИО2 выразил согласие на получение информации рекламного характера в связи с посещением им мобильного портала Теле2 (httр://m.telе2.ru).

При этом УФАС России по Челябинской области установило (т. 1, л.д. 18, 19), что абонент 

<

***>(...) не соглашался на получение смс-рассылки, а относимость личного кабинета пользователя user_265(...) с ФИО2, обществом с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" не доказана.

Это же в равной степени следует из представленных ООО "Т2 Мобайл" в материалы настоящего дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, скриншотов страниц пользователя user_178(...), хотя бы и соотносимых с абонентским номером 

<

***>(...), однако по содержанию не свидетельствующих о том, что третьим лицом было дано согласие на получение рекламы посредством распространения смс-сообщений (т. 1, л.д. 142 - 144).

Таким образом, антимонопольным органом доказан факт совершения обществом действий по распространению рекламы по сетям электросвязи посредством использования телефонной связи при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы, что обоснованно признано противоречащим требованиям ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований, заявленных обществом.

С учетом изложенного, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права.   

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 24 июля 2017 года по делу № А76-4543/2017 отменить.

В удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                    М.Б. Малышев

 

Судьи:                                                                          А.А. Арямов

 

                                                                                            Н.Г. Плаксина