Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №

А40-60664/21-2-307

15 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 08 июля 2021 года 

Решение в полном объеме изготовлено 15 июля 2021 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению АО "ЭССК ЕЭС"

к ответчику: ФАС РОССИИ

третьи лица: 1)  ПАО "ФСК ЕЭС" 2) ООО «Теплотех»

о признании незаконными решение и предписание №223ФЗ-55/21 от 04.02.2021 в части

при участии: 

От заявителя: ФИО2 (паспорт, диплом, от 16.09.2020)

От ответчиков: ФИО3 (удост., диплом, дов. от 11.05.21 г.)

От третьего лица: ФИО4 (паспорт, диплом, дов. от 06.12.19 г.)

УСТАНОВИЛ:

АО "ЭССК ЕЭС" обратились в Арбитражный суд города Москвы, с требованием: признать незаконными Решение и предписание по делу №223ФЗ-55/21 от 04.02.2021 в части выводов антимонопольного органа о неправомерном установлении в Документации требования о предоставлении банковской гарантии на обеспечение заявки исключительно в бумажной форме, требования, что участник закупки должен быть юридическим лицом или общественным объединением научных работников, осуществляющих научную и (или) научно-техническую деятельность в качестве основной деятельности, требования о наличии опыта исполнения не менее 1 договора на выполнение НИОКР.

В обоснование требований заявитель ссылается на то, что в действиях Заявителя отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, закупочная процедура проведена в строгом соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями Положения о закупке и документации о закупке.

Ответчик возражает против удовлетворения требований, ссылаясь на законность, обоснованность решения.

Третье лицо  ПАО "ФСК ЕЭС"  поддерживает требования АО "ЭССК ЕЭС".

Третье лицо ООО «Теплотех» в судебное заседание не явилось, в материалах  дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о времени и месте рассмотрения дела, письменных возражений не представило.

Выслушав представителей заявителя, ответчика и третьего лица, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

           Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из материалов дела следует, что Комиссией ФАС России (далее-Антимонопольный орган) 04.02.2021 была рассмотрена жалоба ООО «Теплотех» на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.201 1 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). Жалоба ООО «Теплотех» была признана частично обоснованной, принято Решение и предписание по делу №223ФЗ-55/21 от 04.02.2021.

АО «ЭССК ЕЭС» выступило организатором конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение НИОКР по теме: «Разработка типовых требований к построению единой цифровой сети АСМД (ЕС АСМД) основного оборудования, эксплуатируемого на ПС 110-750 кВ, на базе С1М-модели с созданием единого облачного сервера и реализацией пилотного проекта ЕС АСМД с применением современных датчиков и средств мониторинга» (далее-конкурс). Извещение о проведении конкурса в электронной форме от 12.01.2021 №ЭССК1/СК/16 опубликовано на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) № 32109882798. на электронной площадке системы «РТС-Тендер» (www.rts-tender.ru) закупка № 1952746.

Согласно пункту 4.1.1. части 1 Документации о закупке заявка в полном объеме должна быть подготовлена в электронной форме с использованием функционала ЭП в соответствии с Регламентом работы Оператора в сроки, установленные в пункте 8 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ». При этом согласно пункту 10.1 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ» оригинал банковской гарантии (предоставляется в случае, если участник в качестве финансового обеспечения участия в закупке выбрал банковскую гарантию) представляется в бумажной форме. Банковская гарантия должна быть размещена в составе заявки в электронном виде, оригинал банковской гарантии предоставляется дополнительно к электронной заявке.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные Заявителем, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Право Заявителя самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. Согласно подходу, сформировавшемуся в судебной практике арбитражных судов, действуя добросовестно, Заявитель вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Согласно ст. 1 Закона о закупках, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, к участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Указанный вывод содержится и в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018).Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности, о наличии у участника закупки опыта выполнения аналогичных предмету закупки работ. Кроме того, в пункте 4 Обзора ВС РФ прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Согласно протокола № 2/1952746 открытия доступа к заявкам на участие в конкурсе от 28.01.2021 на участие в конкурсе было подано 3 заявки.

Таким образом, на дату рассмотрения жалобы ООО «Теплотех» (03.02.-04-02.2021) у антимонопольного органа имелась информация о наличии конкуренции между заявками участников по указанному конкурсу.

Вывод антимонопольного органа об установлении в документации о закупке избыточного требования к составу заявки в части предоставления банковской гарантии на обеспечение заявки исключительно в бумажной форме является необоснованным и опровергается письменными доказательствами:

Согласно пункту 4.1.1. части 1 Документации о закупке заявка в полном объеме должна быть подготовлена в электронной форме с использованием функционала ЭП в соответствии с Регламентом работы Оператора в сроки, установленные в пункте 8 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ». При этом согласно пункту 10.1 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ» оригинал банковской гарантии (предоставляется в случае, если участник в качестве финансового обеспечения участия в закупке выбрал банковскую гарантию) представляется в бумажной форме. Банковская гарантия должна быть размещена в составе заявки в электронном виде, оригинал банковской гарантии предоставляется дополнительно к электронной заявке, в связи со следующем:

В силу пункта 2 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ) независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. В силу банковской гарантии согласно ст. 368 ГК РФ банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменной обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Технологически банковская гарантия представляет собой письменный документ, содержащий обязательство гаранта уплатить бенефициару денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Банковская гарантия должна иметь доказательственную силу, поскольку неправомерный отказ гаранта удовлетворить требования бенефициара о выплате денежной суммы по банковской гарантии повлечет обращение последнего в банк с заявлением о взыскании денежных сумм. Таким образом, письменное оформление обязательства гаранта перед бенефициаром в соответствии со ст. 368 ГК РФ является обязательным условием действительности гарантии. Таким образом, вывод антимонопольного органа не соответствует требованиям документации о закупке. Истребование отдельных документов на бумажном носителе не означает несоблюдение электронной формы проведения конкурса.

Следовательно, вывод антимонопольного органа о предоставлении банковской гарантии, исключительно в бумажной форме является необоснованным.

Вывод антимонопольного органа об установлении ненадлежащего требования к участникам закупки в части, что участник закупки должен быть юридическим лицом или общественным объединением научных работников, осуществляющих научную и (или) научно-техническую деятельность в качестве основной деятельности является и об ограничении прав физических лиц является необоснованным.

Кроме того, подателем жалобы выступило юридическое лицо ООО «Теплотех», жалобы от физических лиц в рамках указанной закупочной процедуры не поступало.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. В нарушении указанной нормы, антимонопольный орган сделал вывод об ограничении прав физических лиц, путем включения в Документацию о закупки требования, предусмотренного пп.с) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ». В соответствии с пп.с) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ» участник конкурса должен быть юридическим лицом или общественным объединением научных работников, осуществляющих научную и (или) научно-техническую деятельность в качестве основной деятельности в соответствие с Федеральным законом "О науке и государственной научно-технической политике" от 23.08.1996 N 127-ФЗ, при этом для юридического лица осуществление  научной  и/или  научно-технической деятельности  в  качестве основной деятельности должно быть предусмотрено учредительными документами.

Данное требование обусловлено следующим, предметом договора, заключаемого по результатам закупки является выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКР). Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 23.08.1996 N 127-ФЗ (ред. от 08.12.2020) "О науке и государственной научно-технической политике" (далее -№ 127-ФЗ) научная и (или) научно-техническая деятельность осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическими лицами -гражданами Российской Федерации, а также иностранными гражданами, лицами без гражданства в пределах прав, установленных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации, и юридическими лицами при условии, если научная и (или) научно-техническая деятельность предусмотрена их учредительными документами. № 127-ФЗ не предусматривает заключение договоров (контрактов) на создание, передачу и использование научной деятельности с физическими лицами, а только с научными организациями на основании следующего: Частью 1 статьи 8 № 127-ФЗ предусмотрено, что договоры (контракты) на создание, передачу и использование научной и (или) научно-технической продукции, оказание научных, научно-технических, инженерно-консультационных услуг является правовой формой взаимоотношений между научной организацией и заказчиком.

Научными организациями признаются юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, общественное объединение научных работников, осуществляющие в качестве основной деятельности научную и (или) научно-техническую деятельность (согласно части 1 статьи 5 № 127-ФЗ). Физическое лицо, обладающее необходимой квалификацией и профессионально занимающееся научной и (или) научно-технической деятельностью является научным работником. Должности научных работников предусматриваются в научных организациях (часть 1 статьи 4 № 127-ФЗ).

Антимонопольным органом не представлено доказательств, свидетельствующих об ограничении конкуренции, путем включения в документацию о закупке требования, предусмотренного пп.с) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ».

Вывод антимонопольного органа об установлении ненадлежащего требования к участникам закупки в части наличия опыта исполнения не менее 1 договора на выполнение НИОКР, является необоснованным.

Включение в Документацию о закупке требования к участникам закупки, предусмотренного nn.d) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОНОЙ КАРТЫ ЗАКУПКИ»

(«наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) за последние 5 (пять) лет до даты подачи заявки на участие в НАСТОЯЩЕЙ закупке не менее 1 (одного) договора на выполнение НИОКР по разработке программно-технических комплексов контроля технического состояния основного электротехнического оборудования ПС ПО кВ и выше. Оценка производится в отношении выполненных/выполняемых договоров со стоимостью не менее 20% от начальной (максимальной) цены лота (п.5 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ»), позволяет удостовериться о наличии у участника соответствующего опыта и надлежащего исполнения договора, которое необходимо, ввиду использования на особо опасном объекте ПС 110-750 кВ.

Указанное требование относится в равной степени ко всем участникам конкурса и не ограничивает конкуренцию между ними.

Наличие опыта поставки оборудования, аналогичного указанному в предмете аукциона, предоставляет заказчику (общество) гарантии получения надлежащего результата работ по монтажу и настройке оборудования, а также его гарантийному обслуживанию.

Включение в Документацию о закупке требования к участникам закупки, предусмотренного nn.d) п.9 части II «ИНФОРМАЦИОНОЙ КАРТЫ ЗАКУПКИ» («наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) за последние 5 (пять) лет до даты подачи заявки на участие в НАСТОЯЩЕЙ закупке не менее 1 (одного) договора на выполнение НИОКР по разработке программно-технических комплексов контроля технического состояния основного электротехнического оборудования ПС ПО кВ и выше. Оценка производится в отношении выполненных/выполняемых договоров со стоимостью не менее 20% от начальной (максимальной) цены лота (п.5 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ»), позволяет удостовериться о наличии у участника соответствующего опыта и надлежащего исполнения договора.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований, обусловленных нуждами заказчика, само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки обязательств и не направлены на необоснованное ограничение конкуренции».

В рассматриваемом случае требование о наличии опыта выполнения работ предоставляет заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт выполнения таких работ, имеется необходимая квалификация в данной области. Установление такого требования не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции». Следовательно, вывод антимонопольного органа о включении в Документацию о закупке избыточного требования является необоснованным.

Не соответствующее закону решение ФАС России нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, в связи, с чем нарушены права и законные интересы заявителя и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований - ПАО «ФСК ЕЭС», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные   с   обеспечением   своих   нужд   и   обеспечением   осуществления коммерческой деятельности в порядке, предусмотренном Единым стандартом закупок ПАО «ФСК ЕЭС».

В силу действия части 2 статьи 201 АПК РФ оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными Решение и предписание по делу №223ФЗ-55/21 от 04.02.2021 в части выводов антимонопольного органа о неправомерном установлении в Документации требования о предоставлении банковской гарантии на обеспечение заявки исключительно в бумажной форме, требования, что участник закупки должен быть юридическим лицом или общественным объединением научных работников, осуществляющих научную и (или) научно-техническую деятельность в качестве основной деятельности, требования о наличии опыта исполнения не менее 1 договора на выполнение НИОКР. 

Взыскать с ФАС РОССИИ  в пользу  АО "ЭССК ЕЭС"  расходы по госпошлине в сумме 3000,00 рублей. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.