ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36266/2023

Дело № А40-203533/15

г. Москва

31 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Лапшиной, 

судей Вигдорчика Д.Г., Шведко О.И., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2023,

об установлении субсидиарной ответственности ФИО2 по обязательствам ЗАО «Строительное управление №336» в размере 3 509 951 443,82 руб.; замене в порядке процессуального правопреемства взыскателя по определению Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2022 по делу № А40-203533/15 ЗАО «Строительное управление №336» на его правопреемника ФНС России (ИФНС № 19 по г. Москве) в части суммы 278 924 278,24 руб.; взыскании с ФИО2 в пользу ФНС России (ИФНС № 19 по г. Москве) задолженности в размере 278 924 278,24 руб.; замене в порядке процессуального правопреемства взыскателя по определению Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2022 по делу № А40-203533/15 ЗАО «Строительное управление №336» на его правопреемника ООО «Адвекс Финанс» в части суммы 397 522 967,29 руб.; взыскании с ФИО2 в пользу ООО «Адвекс Финанс» задолженности в размере 397 522 967,29 руб.; выдаче исполнительных листов; выдаче исполнительного листа на имя должника ЗАО «Строительное управление №336» как взыскателя в оставшейся части в размере 2 833 504 198,29 руб. по спору о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

по делу № А40-203533/15 о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО «Строительное управление №336»

при участии в   судебном заседании: 

от к/у ЗАО «Строительное управление №336»: ФИО3 по дов. от 09.01.2023

от ФИО2: ФИО4 по дов. от 08.02.2021

Иные лица не явились, извещены.   

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2017 ЗАО «Строительное управление №336» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5. Сообщение об открытии в отношении должника конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» №21 от 04.02.2017. 

Определением суда от 13.12.2018 ФИО5 освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «Строительное управление №336». 

Определением суда от 13.03.2019 конкурсным управляющим ЗАО «Строительное управление №336» утверждена ФИО6. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021, ответчик привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и с него взыскано в пользу должника 3 705 680 484 руб. 26 коп. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.05.2021 определение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2021 по делу № А40-203533/2015 отменены, обособленный спор направлен в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2022 ФИО2 привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Строительное управление №336». 

Производство в части установления размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами. 

Также определением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2022 приостановлено производство по рассмотрению отчета конкурсного управляющего о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2023 возобновлено производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО «Строительное управление №336» в части установления размера субсидиарной ответственности и отчета конкурсного управляющего о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2023 установлена субсидиарная ответственность ФИО2 по обязательствам ЗАО «Строительное управление №336» в размере 3 509 951 443,82 руб. 

Произведена замена в порядке процессуального правопреемства взыскателя по определению Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2022 по делу № А40-203533/15 ЗАО «Строительное управление №336» на его правопреемника ФНС России (ИФНС № 19 по г. Москве) в части суммы 278 924 278,24 руб. Взыскать с ФИО2 в пользу ФНС России (ИФНС № 19 по г. Москве) задолженность в размере 278 924 278,24 руб. Выдан исполнительный лист. 

Произведена замена в порядке процессуального правопреемства взыскателя по определению Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2022 по делу № А40-203533/15 ЗАО «Строительное управление №336» на его правопреемника ООО «Адвекс Финанс» в части суммы 397 522 967,29 руб. Взыскана с ФИО2 в пользу ООО «Адвекс Финанс» задолженность в размере 397 522 967,29 руб. Выдан исполнительный лист. 

Выдан исполнительный лист на имя должника ЗАО «Строительное управление №336» как взыскателя в оставшейся части в размере 2 833 504 198,29 руб. по спору о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Не согласившись с указанным определением, ФИО2 обратился с апелляционной жалобой.

От управляющего поступил письменный отзыв, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель управляющего возражал по доводам апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части не имеется в силу следующего.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии с п. 11 ст. 61.11 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. 

Как установил суд первой инстанции, совокупный размер требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника составляет 3 595 765 770,82 руб. 

Указанную сумму конкурсный управляющий просил установить в качестве размера субсидиарной ответственности ФИО2 

Возражая против указанного размера ответственности, ответчик ссылался на то, что  Приговором Измайловского районного суда от 02.08.2022 по уголовному делу №1-249/22 удовлетворен гражданский иск прокурора в счет возмещения материального ущерба, причиненного неуплатой налогов, с ФИО2 в пользу Российской Федерации в лице ИФНС России № 19 взыскана сумма в размере 86 229 845 в счет возмещения материального ущерба, причиненного неуплатой налогов. 

Во мнению ответчика, данная сумма учтена и в размере субсидиарной ответственности, которую просит установить конкурсный управляющий должника, что противоречит правовой позиции ВС РФ, изложенной в Определении от 03.07.2020 №305-ЭС19-17007 (2) по делу № А40-203647/15 о нарушении принципа двойной ответственности. 

Кроме того, по мнению ответчика, из размера субсидиарной ответственности подлежат исключения требования аффилированных кредиторов: - ЗАО «СМ-251 МЭТС» в сумме 37 712 970,88 рублей; - ЗАО «СМП-577» в сумме 18 450 729,43 рублей; - АО «СМП-643» в сумме 26 313 202,19 рублей; - ЗАО «СУ -334 МЭТС» в сумме 3 797 531,93 рублей; - ОАО «Трест Мосэлектростой» в сумме 1 918 036 966,59 рублей; - ОАО «Трест Мосэлектростой» в сумме 166 943 164,75 рублей; - ЗАО «СМП 695 МЭТС» в сумме 11 389 028,16 рублей. 

Как установил суд первой инстанции, из обезличенной копии Приговора Измайловского районного суда от 02.08.2022 по уголовному делу №1-249/22, представленной ответчиком, следует, что ЗАО «Строительное управление №336» в период руководства Обществом ФИО2 уклонялось от уплаты налога на добавленную стоимость, в том числе по следующим налоговым периодам: - адрес 2013 года в размере сумма; - адрес 2013 года в размере сумма; - адрес 2013 года в размере сумма; - адрес 2014 года в размере сумма; - адрес 2014 года в размере сумма; - адрес 2014 года в размере сумма; - адрес 2014 года в размере сумма. 

При этом, в материалах дела о банкротстве имеется заявление о включении в реестр требований кредиторов ЗАО «СУ-336» требования ИФНС № 19 по г. Москве в размере 160 988 639,00 рублей (недоимка) в третью очередь реестра, а также 49 149 351,00 рублей (пени) и 26 652 167,00 рублей (штрафы) в третью очередь реестра после погашения основной заложенности - в приложениях к первоначальному заявлению уполномоченного органа имеется копия Решения № 1305 от 01.12.2016 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». 

В соответствии с пунктом 2.2. «По налогу на добавленную стоимость» указанного Решения (стр. 126-139) налоговым органом установлено, что ЗАО «СУ-336» в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ необоснованно отнесены в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость в период 2012-2014 гг. в размере 106 534 964, в том числе: в 2012 году в размере 20 720 637,00 рублей: в 1 квартале 2012 - 13 229 334,00 рубля в 4 квартале 2012 - 7 491 303,00 рубля в 2013 году в размере 19 327 685,00 рублей: в 1 квартале 2013 - 12 188 244,00 рубля во 2 квартале 2013 - 389 746,00 рублей в 4 квартале 2013-6 749 695,00 рублей в 2014 году в размере 66 486 642,00 рубля: в 1 квартале 2014 - 11 051 850,00 рублей во 2 квартале 2014-28 932 030,00 рублей в 3 квартале 2014 - 9 707 223,00 рубля в 4 квартале 2014 - 16 795 539,00 рублей. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2017 по делу № А40- 203533/15 требование ИФНС России № 19 по г. Москве в размере 160 988 639,00 рублей основного долга, 49 149 351,00 рублей пени, 26 652 167 рублей штрафов включены в реестр требований кредиторов ЗАО «СУ-336» в третью очередь с учетом положений статьи 137 Закона о банкротстве. Исходя из материалов дела, во включенных суммах были отражены суммы НДС.

 Таким образом, за период 2013-2014 гг. в состав налоговых вычетов были необоснованно отнесены суммы НДС в общем размере 85 814 327 руб. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно посчитал возможным установить размер ответственности бывшего генерального директора должника ФИО2 по обязательствам ЗАО «СУ-336» в размере 3 509 951 443,82 руб. (3 595 765 770,82 руб. – 85 814 327 руб.).

При этом, доводы ответчика об исключении из размера субсидиарной ответственности требований кредиторов, которые, по его мнению, аффилированы по отношению к должнику, судом первой инстанции были рассмотрены и правомерно отклонены, поскольку требования вышеуказанных кредиторов включены в реестр требований кредиторов должника без применения субординирования, то есть без понижения требований. 

Доводы апелляционной жалобы о пропуске срока исковой давности на подачу заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности не имеет правового значения для установления размера субсидиарной ответственности в настоящем случае.

В данном случае рассматривается вопрос установления размера субсидиарной ответственности, а не установления наличия или отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, в связи с чем, довод апеллянта о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявления в связи с истечением срока исковой давности, является неправомерным и противоречит вступившим в законную силу судебным актам.

В отношении довода о том, что судебный акт об определении размера субсидиарной ответственности не содержит ссылок на доказательства, исследовав которые суд пришел к выводу о возможности определения размера субсидиарной ответственности, в том числе, о выполнении всех мероприятий по формированию конкурсной массы, реализации имущества должника и окончания расчетов с кредиторами, в том числе с учетом взысканной суммы убытков в пользу должника с ФИО5 на основании Определения Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2021, апелляционный суд отмечает следующее.

Производство по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности в части определения ее размера возобновлено судом на основании ходатайства конкурсного управляющего, в котором указано, что решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2022 по делу №А40-157195/22 удовлетворено заявление конкурсного управляющего ЗАО «СУ-336», с СРО ОАУ «Лидер» взысканы убытки, причиненные арбитражным управляющий - членом СРО ФИО5, в размере 20 299 124,36 руб.

Резолютивной частью Постановления девятого арбитражного апелляционного суда, объявленной в судебном заседании 16.01.2023, решение Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2022 по делу №А40-157195/22 отменено, принят по делу новый судебный акт, с СРО ОАУ «Лидер» взысканы убытки, причиненные арбитражным управляющий - членом СРО ФИО5, в размере 5 299 124,36 руб.

Управляющий пояснил, что по состоянию на 16.01.2023 размер неисполненных текущих обязательств ЗАО «СУ-336» составляет порядка 30 млн. руб., при этом имущества должника недостаточно для удовлетворения требований по текущим обязательствам и перехода к расчетам по реестру требований кредиторов, ввиду ченго, дальнейшее проведение мероприятий конкурсного производства не препятствует определению размера субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом.

С учетом окончания на основании п. 1 ст. 46 Закона об исполнительном производстве исполнительного производства по принудительному исполнению Определения Арбитражного суда города Москвы о взыскании убытков с ФИО5, а именно в связи с невозможностью исполнения (отсутствия зарегистрированного имущества, невозможности определить местонахождение должника) суд счел достаточным обоснованными и достаточными заявленные конкурсным управляющим доводы для возобновления производства по требованию.

При этом после возобновления производства по заявлению конкурсного управляющего ФИО2 ходатайства о приостановлении производства по рассмотрению требования в части определения размера субсидиарной ответственности не заявлялось.

Также следует отметить, что порядок определения размера субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом установлен п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве, согласно которого размер субсидиарной ответственности определяется исходя из размера обязательств, возникших после истечения срока на подачу соответствующего заявления, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 6 ст. 61.20 Закона о банкротстве привлечение лица к субсидиарной ответственности не препятствует предъявлению к этому лицу требования о взыскании убытков в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности, что направлено на недопущение привлечения к ответственности дважды и применяется в случае, когда лицо, с которого взысканы убытки и лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, являются одним и тем же лицом.

В размер субсидиарной ответственности не были включены убытки, взысканные с ФИО5, соответственно данная сумма не может быть исключена из установленного размера субсидиарной ответственности.

Таким образом, взыскание с арбитражного управляющего убытков за ненадлежащее исполнение своих обязанностей не может являться основанием для уменьшения в соответствующей сумме размера субсидиарной ответственности руководителя должника за неподачу заявления о признании должника банкротом.

В материалы дела также конкурсный управляющий должника представил отчет в соответствии с п. 3 ст. 61.17 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 

В силу п. 3 ст. 61.17 Закона о банкротстве кредитор, от которого к указанному сроку не будет получено заявление, считается выбравшим способ, предусмотренный подпунктом 2 пункта 2 настоящей статьи (продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 настоящего Федерального закона). 

В силу п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», в резолютивной части определения о привлечении к субсидиарной ответственности (об определении размера субсидиарной ответственности) указывается общая сумма, подлежащая взысканию с контролирующего должника лица, привлеченного к ответственности, в том числе в пользу каждого из кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве, и в пользу должника - в оставшейся части. 

В случае, когда на момент вынесения определения о привлечении к субсидиарной ответственности (об определении размера субсидиарной ответственности) кредиторы не выбрали способ распоряжения требованием к контролирующему должника лицу и не могут считаться сделавшими выбор по правилам абзаца второго пункта 3 статьи 61.17 Закона о банкротстве, в определении о привлечении к субсидиарной ответственности (об определении размера субсидиарной ответственности) взыскателем указывается должник. 

Впоследствии суд производит процессуальную замену взыскателя по правилам подпункта 1 пункта 4 статьи 61.17 Закона о банкротстве. 

Пунктом 4 ст. 61.17 Закона о банкротстве предусмотрено, что на основании отчета арбитражного управляющего, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи, арбитражный суд после истечения срока на подачу апелляционной жалобы или принятия судом апелляционной инстанции соответствующего судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности: 1) производит замену взыскателя в части соответствующей суммы на кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, и выдает на имя каждого такого кредитора как взыскателя исполнительный лист с указанием размера и очередности погашения его требования в соответствии со статьей 134 настоящего Федерального закона; 2) выдает исполнительный лист на имя должника по делу о банкротстве как взыскателя на оставшуюся сумму. 

Согласно отчету конкурного управляющего о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица, ФНС России (ИФНС № 19 по г. Москве) и ООО «Адвекс Финанс» выбран способ, указанный пп.3 п.2 ст. 61.17 Закона о банкротстве. 

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно заменил взыскателя по определению от 28.04.2022 о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника на указанных лиц в размере имеющейся перед ними задолженности.

Иные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы не противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2023 по делу № А40-203533/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                 В.В. Лапшина

Судьи:                                                                                                                      Д.Г. Вигдорчик

                                                                                                                      О.И. Шведко