АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-144130/23-21-1176

город Москва

29 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2024 года Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2024 года 

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего-судьи Ананьиной Е.А., судей Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е., при участии в заседании: 

от истца (заявителя) ФГКУ «СТЗ» ФМБА России: ФИО1 (дов. от  16.04.2021 г.);  

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО2 (дов.   № МШ/99681/23 от 27.11.2023 г.);  

от третьего лица ООО «Лидер»: не явились, извещены; 

рассмотрев 26 марта 2024 г. в судебном заседании кассационную жалобу  ФАС России  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18 сентября 2023 г., 

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря  2023 г.  

по делу № А40-144130/23-21-1176  

по заявлению Федерального казенного учреждения «Служба технического  заказчика» Федерального медико-биологического агентства  

к Федеральной антимонопольной службе 

о признании незаконным решения от 27 апреля 2023 г. по делу № 28/06/105915/2023,  

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Лидер», 

УСТАНОВИЛ:

27 апреля 2023 г. по результатам рассмотрения жалобы  общества с ограниченной ответственностью «Лидер» (далее - ООО «Лидер»,  общество) на действия заказчика - Федерального казенного учреждения  «Служба технического заказчика» Федерального медико-биологического  агентства (далее - ФГКУ «СТЗ» ФМБА России, заказчик, заявитель) при  проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения  государственного контракта на выполнение работ по разработке рабочей  документации и реконструкции объекта капитального строительства:  «Проектирование и реконструкция объекта незавершенного строительства в  целях создания федерального центра высокотехнологичной медицинской  помощи федерального государственного бюджетного учреждения «Северо-Кавказский федеральный научно-клинический центр Федерального медико-биологического агентства», Кисловодск, Ставропольский край» (номер  извещения в единой информационной системе в сфере закупок  www.zakupki.gov.ru – 0830100002323000003) (далее - конкурс) комиссией  Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России,  антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия)  принято решение по делу № 28/06/105-915/2023 о признании жалобы ООО  «Лидер» обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика признаны  нарушения части 7 статьи 30, пункта 1 части 1 статьи 31, части 5 статьи 34,  пункта 11 части 1 статьи 42 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  

обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о  контрактной системе) (пункт 2 решения).  

Пунктами 3 и 4 указанного решения установлено выдать заказчику,  комиссии по осуществлению закупок, оператору электронной площадки  предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной  системе (пункт 3 решения) и материалы дела передать соответствующему  должностному лицу Управления контроля размещения государственного  заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об  административных правонарушениях (пункт 4 решения).  

Считая свои права нарушенными, ФГКУ «СТЗ» ФМБА России  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о  признании указанного решения незаконным в части признания заказчика  нарушившим положения пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной  системе.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  ООО «Лидер».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 сентября 2023 г.,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 15 декабря 2023 г., заявленные требования  удовлетворены.  

В кассационной жалобе ФАС России просит об отмене принятых по  делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы  материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на  то, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок рассмотрения  и оценки заявок на участие в конкурсе по детализирующему показателю  критерия, поскольку к оценке не принимаются контракты (договоры) на  выполнение работ по капитальному ремонту и сносу автомобильной дороги,  предусмотренные абзацем 5 подпункта «г» пункта 31 Постановления  Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г. № 2604 «Об  

оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4  постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 г.   № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных  положений некоторых актов Правительства Российской Федерации», в то  время как проектной документацией в состав работ по реконструкции  объекта капитального строительства входят, в том числе и работы по  капитальному ремонту и сносу объектов капитального строительства.  

В отзыве на кассационную жалобу ФГКУ «СТЗ» ФМБА России просит  оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без  удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и  процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.  

Отзыв на кассационную жалобу от третьего лица не поступил. 

В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России  поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ФГКУ «СТЗ»  ФМБА России против ее удовлетворения возражал.  

Представитель ООО «Лидер» в заседание кассационной инстанции не  явился.  

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное  заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене  обжалуемых судебных актов.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений  и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный  правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или  иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные  

интересы в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают  иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания  ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными  является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия  (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и  законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному  нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого  решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на  орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия  (бездействие).  

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на  обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения  эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ,  услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок,  предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок  (пункт 1 статьи 1 названного Закона).  

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе  заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы  определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют  закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).  

Согласно части 2 указанной статьи конкурентными способами  определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы  (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс,  

закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый  двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также  - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос  предложений.  

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика,  исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он  не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное  сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона о  контрактной системе).  

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при  осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к  участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в  соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам,  осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги,  являющихся объектом закупки.  

Частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что для  оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в  документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена  контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на  эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3)  качественные, функциональные и экологические характеристики объекта  закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них  финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании  оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с  предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных  работников определенного уровня квалификации.  

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников  закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия,  устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32  Закона о контрактной системе).  

Пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе  установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых  конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой  информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью  лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в  единой информационной системе извещение об осуществлении закупки,  содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины  значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.  

Положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждено  Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2021 г.   № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в  пункт 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря  2021 г. № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных  положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее -  Положение).  

Согласно пункту 24 Положения для оценки заявок по критерию оценки  «квалификация участников закупки» могут применяться, если иное не  предусмотрено настоящим Положением, один или несколько из следующих  показателей оценки: а) наличие у участников закупки финансовых ресурсов;  б) наличие у участников закупки на праве собственности или ином законном  основании оборудования и других материальных ресурсов; в) наличие у  участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания  услуги, связанного с предметом контракта; г) наличие у участников закупки  деловой репутации; д) наличие у участников закупки специалистов и иных  работников определенного уровня квалификации.  

В силу пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки,  предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения:  

а) применяются один или несколько из следующих детализирующих  показателей оценки: общая цена исполненных участником закупки  договоров; общее количество исполненных участником закупки договоров;  наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;  

б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным  подпунктом «а» пункта 28 Положения, осуществляется в порядке,  установленном пунктом 20 Положения.  

в) документом, предусмотренным приложением № 1 к настоящему  Положению: устанавливается предмет договора (договоров), оцениваемого  по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом  контракта, заключаемого по результатам определения поставщика  (подрядчика, исполнителя); устанавливается перечень документов,  подтверждающих наличие у участника закупки опыта поставки товара,  выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта, в  том числе исполненный договор (договоры), акт (акты) приемки  поставленного товара, выполненных работ, оказанных услуг, составленные  при исполнении такого договора (договоров); может быть установлено  положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора  (договоров), при исполнении которого поставщиком (подрядчиком,  исполнителем) исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней)  (в случае начисления неустоек);  

г) последний акт, составленный при исполнении договора и  предусмотренный абзацем третьим подпункта «в» настоящего пункта,  должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи  заявок;  

д) к оценке принимаются исполненные участником закупки с учетом  правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа)  гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в  соответствии с Федеральным законом;  

е) к оценке принимаются документы, предусмотренные абзацем третьим  подпункта «в» настоящего пункта, в случае их представления в заявке в  полном объеме и со всеми приложениями, за исключением случаев,  предусмотренных подпунктом «д» пункта 31, подпунктом «г» пункта 32 и  подпунктом «г» пункта 33 настоящего Положения. При проведении  открытого конкурса в электронной форме или закрытого конкурса в  электронной форме такие документы направляются в форме электронных  документов или в форме электронных образов бумажных документов. При  проведении закрытого конкурса направляются документы или заверенные  участником закупки их копии.  

Пунктом 32 Положения установлено, что при осуществлении закупки,  по результатам проведения которой заключается контракт, предусмотренный  частью 16 (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает  проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт  объекта капитального строительства), частью 16.1 статьи 34 и частью 56  статьи 112 Федерального закона, а также контракт, предусматривающий  выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту,  сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта),  проведение работ по сохранению объектов культурного наследия  (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации:  

а) критерии оценки, предусмотренные подпунктами «б» и «в» пункта 3  настоящего Положения, не применяются;  

б) для оценки заявок по критерию, предусмотренному подпунктом «г»  пункта 3 настоящего Положения, подлежит обязательному применению  исключительно показатель оценки, предусмотренный подпунктом «в» пункта  24 настоящего Положения;  

в) документом, предусмотренным приложением № 1 к настоящему  Положению, в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом  «в» пункта 24 настоящего Положения, его детализирующих показателей  устанавливается положение о принятии к оценке исключительно  

исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ  на одном из следующих объектов, соответствующих объекту закупки: объект  капитального строительства (за исключением линейного объекта); линейный  объект, за исключением автомобильной дороги; автомобильная дорога; особо  опасный, технически сложный и уникальный объект капитального  строительства; объект культурного наследия (памятник истории и культуры)  народов Российской Федерации;  

г) документом, предусмотренным приложением № 1 к настоящему  Положению в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом  «в» пункта 24 настоящего Положения, его детализирующих показателей  устанавливается положение о принятии к оценке исключительно  исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким  из следующих договоров (контрактов): контракт, предусмотренный частью  16 статьи 34 Федерального закона (при условии, что контракт жизненного  цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию,  капитальный ремонт объекта капитального строительства); контракт,  предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Федерального закона; контракт,  предусмотренный частью 56 статьи 112 Федерального закона; договор, не  относящийся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом  настоящего подпункта, и предусматривающий выполнение работ по  строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта  капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение  работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и  культуры) народов Российской Федерации;  

д) к оценке принимаются документы, предусмотренные абзацем  третьим подпункта «в» пункта 28 настоящего Положения, в том числе если к  ним не приложена проектная документация (если проектная документация  является приложением к таким документам).  

Удовлетворяя заявленные требования, суды указали на  необоснованность выводов антимонопольного органа о нарушении  

заказчиком - ФГКУ «СТЗ» ФМБА России положений пункта 11 части 1  статьи 42 Закона о контрактной системе.  

Судами установлено, что работы по капитальному ремонту и сносу  объекта капитального строительства не входят в предмет контракта, в связи с  чем наличие опыта участника закупки по капитальному ремонту и сносу  объекта капитального строительства не может подтвердить достаточную  квалификацию участника закупки на выполнение работ по строительству и  реконструкции объектов капитального строительства, являющихся  предметом закупки, поскольку строительство, реконструкция, капитальный  ремонт, снос объекта - принципиально разные и не сопоставимые виды  работ, следовательно, наличие опыта по капитальному ремонту и сносу  объекта капитального строительства не подлежало включению в извещение в  качестве критерия оценки.  

На основании оценки представленных доказательств судами сделан  вывод об отсутствии нарушений со стороны заказчика положений пункта 11  части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе.  

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела  доказательствах и соответствуют положениям действующего  законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной  инстанции не имеется.  

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции  полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для  удовлетворения заявленных требований.  

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном  толковании норм материального права и направлены на переоценку  собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия  суда кассационной инстанции.  

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает  каких-либо нарушений норм материального или процессуального права,  

которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых  судебных актов.  

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без  изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18 сентября 2023 г.,  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря  2023 г. по делу № А40-144130/23-21-1176 оставить без изменения,  кассационную жалобу ФАС России – без удовлетворения.  

Председательствующий-судья Е.А.Ананьина  Судьи О.В.Анисимова  

 Е.Е.Шевченко