ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

27.07.2021Дело № А40-84267/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20.07.2021

Полный текст постановления изготовлен 27.07.2021

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Михайловой Л.В.,

судей: Каменецкого Д.В., Закутской С.А. 

при участии в заседании:

от АО «Мосфундаментстрой-6» - ФИО1- дов. от 09.03.2021; ФИО2 – дов. от 04.08.2020

от конкурсного управляющего ООО «СУ-31» - ФИО3 – дов. от 27.04.2021

в судебном заседании 20.07.2021 рассмотрению кассационной жалобы акционерного общества «Мосфундаментстрой-6»

на определение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2021,

по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СУ-31» о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника акционерного общества «Мосфундаментстрой-6»

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «СУ-31»,

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2017 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью «Загорье» о признании общества с ограниченной ответственностью «Строительное управление – 31» (далее также - ООО «СУ-31», должник) несостоятельным (банкротом). 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2017 должник ООО «СУ-31» признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО4, член Ассоциации «ДМСО».

Акционерное общество «Мосфундаментстрой – 6» (далее также - АО «МФС-6», кредитор) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника бывшего руководителя ФИО5 в размере 145 859 623, 40 руб. Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 в качестве соответчика по настоящему обособленному спору привлечена ФИО6.

Также конкурсный управляющий должника 13.08.2019 обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника АО «МФС-6». 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 рассмотрение указанных заявлений объединено в одно производство. 

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2020, в удовлетворении заявлений отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.06.2020 определение суда первой инстанции и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности АО «МФС-6». Отменяя судебные акты в обжалуемой части, арбитражный суд округа указал, что выводы судов об отсутствии оснований для привлечения АО «МФС-6» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника сделаны при неполном выяснении фактических обстоятельств дела и исследования доказательств, а также судом округа отмечено, что при исследовании заявленных конкурсным управляющим доводов суды учли только решение Межрайонной ИФНС России № 45 по городу Москве от 05.10.2018 № 08-21/14, принятое по результатам проведенной в отношении АО «МФС-6» налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, в то время как конкурсный управляющий ссылался, кроме того, на решение налогового органа от 14.05.2019 № 13-12/13р. (акт налоговой проверки от 26.08.2017 № 13-12/13а), принятое по результатам проведенной в отношении ООО «СУ-31» налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016, то есть период, подпадающий в двухлетний срок до принятия к производству заявления о признании должника банкротом. 

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021 АО «МФС-6» привлечено к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «СУ-31» в размере 165 735 760, 86 руб.

Судом первой инстанции при новом рассмотрении на основании представленных в материалы дела решений выездных налоговых проверок было установлено, что работы на объектах заказчиков АО «МФС-6», ЗАО СУ-10 Фундаментстрой» фактически выполнялись собственными силами ООО «СУ-31». Налоговым органом в ходе проверки были допрошены ответственные лица, которые одновременно получали доход в 2014 году в АО «МФС-6» и ООО «СУ-31».

Судом также установлено, что из решения от 14.05.2019 № 13-12/13р по результатам выездной налоговой проверке в отношении ООО «СУ-31» за период 01.01.2013 по 22.01.2016 следует, что АО «МФС-6» является реальным выгодоприобретателем от сделок с ООО «СУ-31», и что АО «МФС-6» получило установленную налоговую выгоду, в частности, за 2015 год (то есть в период за 2 года до введения в отношении ООО «СУ-31» банкротства) в виде завышения стоимости СМР на 109 132 532 руб., и, как следствие, завышения расходов на 109 132 532 руб. и завышения вычетов по НДС на 19 643 855 руб.

Из акта № 13-12/13а от 26.08.2017 и решения № 13-12/13р. от 14.05.2019 следует, что в период 2013-2015 денежные средства, поступая на расчетный счет ООО «Горизонт Технолоджи», аккумулировались совместно с платежами других контрагентов, затем переводились в течение 1-2 дней на расчетные счета контрагентов «2-го звена, в том числе, обладающими признаками «фирм-однодневок», с целью установления фактов подконтрольности «сомнительных» контрагентов ООО «СУ-31» и АО «МФС-6» и аффилированным организациям исследовались незначительные платежи, проведенные с р/с организациям с признаками фирм-«однодневок». 

В Акте № 13-12/13а от 26.08.2017 и решении № 13-12/13р. от 14.05.2019 отражено, что АО «МФС-6» использует в своей деятельности вновь созданных юридических лиц (привлекающих сомнительных подрядчиков), с целью переложения на них негативных последствий, все налоговые последствия ложатся на вновь созданные подконтрольные юридические лица, не обладающие имуществом и активами.

Также решением ИФНС России № 43 по городу Москве от 14.05.2019 № 13-12/13р подтверждается факт того, что АО «МФС-6» является контролирующим должника лицом и конечным бенефициаром Группы компаний (АО «СУ-10 Фундаментстрой», ООО «СУ-87 Фундаментстрой», ООО «Сетьстрой», ООО «СУ-31»). 

В преддверии банкротства с 01.01.2015 по 31.01.2016 компания АО «МФС-6» за счет выручки, которая должна была поступать на расчетные счета должника (минуя данные расчетные счета), производила платежи контрагентам должника, а также извлекала необоснованную налоговую выгоду по сделкам с ООО «Алькор Строй» и ООО «Горизонт Технолоджи», в обход установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов, в том числе при наличии неисполненных обязательств по обязательным платежам - по заработной плате и налогам. За счет выручки, которая должна была поступить на расчетные счета должника ООО «СУ-31» , АО «МФС-6» получил налоговую выгоду за 2015 год - 128 776 387 руб. (за счет завышения расходов на СМР - 109 132 532 руб. и завышения вычетов по НДС - 19 643 855 руб.), перечисляя денежные средства фирмам-однодневкам, в обход установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов, в том числе, при наличии неисполненных обязательств по обязательным платежам - по заработной плате и налогам. 

Кроме того, установлена финансовая подконтрольность ООО «СУ-31» к АО МФС-6», ООО «СУ-31» и АО «МФС-6» входят в состав холдинга и их человеческие и материальные ресурсы являются одним целым. 

Таким образом, на основании представленных в материалы дела документов выездных налоговых проверок установлено, что АО «МФС-6» является выгодоприобретателем подконтрольного и аффилированного общества «СУ-31».

В материалы дела представлена внутренняя переписка сотрудников АО "МФС-6" с ООО "СУ-31" с доказательством того, что именно АО "МФС-6" определяло действия должника и без встречного исполнения перечисляло денежные средства в адрес третьих лиц, а уже после ставило ООО "СУ-31" перед фактом перечисления денежных средств и давало указания считать это авансом (письма датированы вплоть по январь 2016).

Учитывая возможность АО «МФС-6» вмешиваться в хозяйственную деятельность ООО «СУ-31» и решать приоритеты платежей в обход оплаты непосредственно на расчетный счет ООО «СУ-31» - причиняло вред кредиторам, меняя очередность, в том числе по налоговым и зарплатным платежам. Выгодоприобретателем и контролирующим лицом АО «МФС-6» является с даты создания ООО «СУ-31» и вплоть до банкротства должника.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2021 определение Арбитражного суда города Москвы изменено, размер субсидиарной ответственности АО «МФС-6» уменьшен на 129 258 208,39 руб., поскольку в размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица требования, принадлежащие этому лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам, не включаются, при этом размер требования привлеченного к субсидиарной ответственности АО «МФС-6» составляет 129 258 208,39 руб., в остальной части определение суда первой инстанции оставлено без изменения.

С судебными актами не согласилось АО «МФС-6», обратившись в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит об отмене определения и постановления, и вынесении нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование жалобы кассатор ссылается на пропуск конкурсным управляющим срока исковой давности для обращения с требованием о его привлечении к субсидиарной ответственности, а также полагает, что подконтрольность должника АО «МФС-6» не доказано, результаты налоговой проверки являются недопустимым доказательством, а действия, ставшие предметом выездной налоговой проверки, не привели к объективному банкротству должника. 

На кассационную жалобу поступил отзыв конкурсного управляющего должника, в котором она просит принятые судебные акты оставить без изменения, считая их законными и обоснованными.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель  АО «МФС-6» поддержал доводы кассационной жалобы. 

Представитель конкурсного управляющего возражал по доводам кассационной жалобы, просил оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ.

При этом, по смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в период совершения действий.

При этом, предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Поскольку обстоятельства, явившиеся основанием для обращения конкурсного управляющего с настоящим требованием о привлечении к субсидиарной ответственности имели место до 01 июля 2017 года, основания привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника определяются ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона №134-ФЗ, о чем верно указали суды в обжалуемых судебных актах. 

В соответствии с п. 4 ст.10 Закона о банкротстве (в редакции Закона № 134-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. 

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона, причинен вред имущественным правам кредиторов. 

Пунктом 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», разъяснено, что по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Вместе с тем, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Факты подконтрольности и взаимозависимости между ООО «СУ-31» и АО «МФС-6» установлены вступившими в законную силу судебными актами делу № А40-260987/2019, судам представлены достаточные доказательства в подтверждение подконтрольности должника АО «МФС-6» - в том числе, решение № 13-12/13р. от 14.05.2019, которое вступило в законную силу, и которым установлено, что АО «МФС-6» является реальным выгодоприобретателем от сделок ООО «СУ-31» с ООО «Горизонт Технолоджи», ООО «Алькор Строй», ООО «Премиум Строй», установлена внутрихолдинговая «трудовая миграция»/перевода работников из аффилированных компаний в штат технических организаций.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона № 134-ФЗ), под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Согласно правовой позиции, отраженной в определении Верховного суда РФ от 17.10.2019 307-ЭС17-11745 (2), законодательство о несостоятельности в редакции как Федеральных законов от 28.04.2009 № 73-ФЗ и от 28.06.2013 № 134-ФЗ, так и Федерального закона от 29.07.2017 № 266- ФЗ предусматривали возможность привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности за доведение должника до банкротства (создание ситуации невозможности погашения требований кредиторов). Несмотря на последовательное внесение законодателем изменений в положения, регулирующие спорные отношения, правовая природа данного вида ответственности сохранилась. Как ранее, так и в настоящее время к такой ответственности подлежало привлечению лицо, осуществляющее фактический контроль над должником (независимо от юридического оформления отношений) и использовавшее властные полномочия во вред кредиторам, то есть своими действиями приведшее его к банкротству.

Материалами дела подтверждена подконтрольность должника АО «МФС-6», получение последним выгоды в результате хозяйственной деятельности должника.

Суды первой и апелляционной инстанций, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, и судебные акты, вступившие в силу по результатам сплошного налогового контроля ООО «СУ-31», правомерно пришли к выводу о доказанности доведения должника ООО «СУ-31» до банкротства действиями АО «МФС-6», таким образом, доводы кассатора о недоказанности подконтрольности ему должника отклоняются, поскольку сделаны без учета разъяснений высшей судебной инстанции по данной категории споров, из которых следует, что подконтрольность может быть установлена не только в силу юридически оформленных правоотношений, но и исходя из фактических обстоятельств, которые, в данном случае, были установлены судами.

При этом, о наличии у АО "МФС-6" статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве общества «СУ-31», конкурсный управляющий мог узнать только по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении ООО «СУ-31» и АО "МФС-6", завершившихся в мае 2019 года, при этом из кассационной жалобы усматривается, что из решения налогового органа от 2017 года факт подконтрольности должника АО «МФС-6», не усматривается. 

Доводы о пропуске сроке исковой давности подлежит отклонению, поскольку основан на неверном толковании норм права. 

В соответствии с п. 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2(2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018, срок исковой давности по требованию о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности по долгам должника-банкрота, по общему правилу, начинает течь с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, а именно: о лице, контролирующем должника (имеющем фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия), неправомерных действиях (бездействии) данного лица, причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами.

С учетом того обстоятельства, о котором отмечено выше, что конкурсному управляющему стало известно о подконтрольности должника АО «МФС-6» не ранее вынесения налоговым органом решения от 14.05.2019 № 13-12/13р. по выездной налоговой проверке в отношении ООО «СУ-31» за период 01.01.2013 по 22.01.2016, и даты обращения конкурсного управляющего с заявлением в суд – 13.08.2019, суды пришли к обоснованному выводу о соблюдении конкурсным управляющим срока исковой давности для обращения с заявлением.

Кроме того, суд округа учитывает, что должник признан банкротом решением суда от 07.07.2017.

Иные доводы кассационной жалобы АО «МФС-6» направлены на несогласие с обстоятельствами, установленными выездными налоговыми проверками.

Суды обеих инстанций при новом рассмотрении, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, пришли к обоснованному и правомерному выводу о наличии оснований для привлечения фактически  контролирующего должника юридического лица – АО «Мосфундаментстрой-6» к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, при этом суд апелляционной инстанции верно изменил размер ответственности исходя из правил, установленных абзацем 3 пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве. 

Доводы кассационной жалобы в отношении выводов судов по существу спора были предметом исследования суда апелляционной инстанции и направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены определения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021 в неизмененной части, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2021 по делу № А40-84267/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения определения Арбитражного суда города Москвы от 01.03.2021, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2021, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий-судьяЛ.В. Михайлова

 

Судьи:Д.В. Каменецкий    

С.А. Закутская