АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А34-11938/2019

г. Курган

16 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения  изготовлена 09 декабря 2019 года,

в полном объёме текст решения изготовлен 16 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Задориной А.Ф., при ведении протокола судебного заседания в письменном виде и аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, при использовании систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Альфа - Курган» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

третье лицо: Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии:

от заявителя: ФИО2, представитель по доверенности от 01.11.2019, предъявлен паспорт, 

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности №28 от 15.04.2019, предъявлено удостоверение №3 от 15.04.2019, 

от третьего лица: ФИО4, представитель по доверенности №8 от 01.02.2019, предъявлен паспорт,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа – Курган» (далее также – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области (далее также – заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №05/0545 от 14.08.2019г.

Определением суда от 30.08.2019 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства, без вызова сторон, в соответствии со статьёй 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Этим же определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области».

От заинтересованного лица через канцелярию суда (20.09.2019) суда поступил отзыв на заявление с приложенными документами.

Определением от 11.10.2019 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного производства.

Представитель заявителя в судебном заседании на заявленных требованиях настаивал в полном объеме.

   Представитель заинтересованного лица в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного отзыва, возражал по заявленным требованиям. 

Представитель третьего лица в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на заявление с приложенными копиями учредительных документов, поддержал позицию заинтересованного лица.

Изучив материалы дела, суд установил, что Общество с ограниченной ответственностью «Альфа – Курган» зарегистрировано 26.10.2010, о чём ИФНС по г. Кургану в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным государственным регистрационным номером 

<

***>, поставлено на налоговый учёт с присвоением ИНН 

<

***>.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего обращения от 06.02.2019 (лист дела 59) в отношении ООО «Альфа – Курган», осуществляющего свою деятельность в магазине «Красное&Белое», расположенном по адресу: 

<

...>/II, Управлением Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По результатам проверки административным органом сделан вывод о том, что заявитель осуществляет розничную продажу табачных изделий, с нарушением ограничений, предусмотренных пунктом 2 части 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака», пункта 5 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55. 

15.03.2019 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении №05/079 о совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.53 Кодекса (листы дела 43-44).

Заместителем руководителя Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 14.08.2019, согласно которому ООО «Альфа – Курган» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 35000 рублей (листы дела 10-13).

Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав письменные материалы дела и оценив имеющиеся доказательства в соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд приходит к следующим выводам.

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

Частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за несоблюдение ограничений в сфере торговли табачной продукцией и табачными изделиями в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

С объективной стороны правонарушение заключается в нарушении законодательства в указанной сфере, совершаемом как путём действия, так и бездействия.

Федеральный закон от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон № 15-ФЗ) регулирует отношения, возникающие в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

В соответствии со статьёй 3 данного Закона № 15-ФЗ законодательство Российской Федерации об ограничении курения табака состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Закона № 15-ФЗ граждане имеют право, в том числе на благоприятную среду жизнедеятельности без окружающего табачного дыма и охрану здоровья от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 10 Закона № 15-ФЗ индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в том числе соблюдать нормы законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Подпунктом 2 части 7 статьи 19 Закона № 15-ФЗ установлен запрет на розничную торговлю табачной продукцией на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

В соответствии со статьёй 23 Закона № 15-ФЗ за нарушение законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака устанавливается дисциплинарная, гражданско-правовая, административная ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, административным органом на основании экспертного заключениям ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Курганской области» №45-20-03-ОИ-396-2019 от 01.03.2019, кассового чека от 24.01.2019, декларации о соответствии от 29.08.2017г., товарно-транспортной накладной от 18.01.2019г., приложения к расходной накладной от 18.01.2019г. (листы дела 34, 35, 36, 54, 60) сделан вывод о том, что в нарушение указанных норм Закона №15-ФЗ в магазине «Красное&Белое», расположенном по адресу: 

<

...>/II, Общество осуществляет розничную продажу табачных изделий на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учёта искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания дошкольных образовательных услуг (муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Кургана «Детский сад общеразвивающего вида №109 «Журавушка» (

<

...>) составляет 27 метров.

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях фактические данные, являющиеся доказательствами по делу об административном правонарушении, устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из материалов дела следует, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужило обращение гражданина ФИО5 (лист дела 59), поступившего в адрес административного органа 06.02.2019, в котором содержится общее указание, что «в магазине «Красное&Белое», расположенном по адресу: 

<

...>/II в нарушение статьи 19 Федерального закона №15-ФЗ осуществляется розничная продажа табачных изделий менее чем в 100 метрах от границы территории, образовательного учреждения».

В указанном тексте обращения гражданина от 06.02.2019 конкретной информации о том когда, при как их обстоятельствах, кем были приобретены сигареты, наименование приобретённых товаров, не указано, какого-либо упоминания о кассовом чеке в тексте обращения не содержится, в числе документов прилагаемых к обращению кассовый чек не указан.

В свою очередь, материалы дела не позволяют установить источник получения  административным органом кассового чека от 24.01.2019, приложенного в копии к материалам административного дела.

Судом установлено, что осмотр (обследование) магазина «Красное&Белое», принадлежащего ООО «Альфа – Курган», и расположенного по адресу: 

<

...>/II, в целях проверки достоверности поступившего обращения гражданина, на основании статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не производился. Гражданин, подавший соответствующее заявление, в качестве потерпевшего либо свидетеля в рамках административного дела не привлечён.

Само по себе заявление гражданина от 06.02.2019, не содержавшее конкретной информации о дате, времени и обстоятельствах нарушений, а равно кассовый чек магазина «Красное&Белое», принадлежащего ООО «Альфа – Курган», выданный 24.01.2019 (дата покупки), источник получения которого из материалов административного дела установить невозможно, не могут рассматриваться в качестве достаточного и достоверного доказательства нарушения Обществом правил торговли табачными изделиями. 

Кроме того, как следует из материалов административного дела, автором обращения является ФИО5 (лист дела 59). Из содержания заявления следует, что заявление в Управление Роспотребнадзора по Курганской области поступило от Д-ко «Дмитрия Александровича», при этом рядом с графой, содержащей подпись обратившегося лица, указано – Д-ко «Игорь Александрович» (лист дела 59, оборотная сторона).

Иных доказательств торговли табачной продукцией в принадлежащем Обществу магазине административным органом не представлено.

Помимо этого, из указанного кассового чека от 24.01.2019 (лист дела 60) нельзя сделать однозначный вывод, какой товар реализован, поскольку в чеке указано лишь наименование товара «Kent Haно Микс с капсулой». Как указывалось ранее, с проверкой магазина относительно продажи сигарет по факту поступившего обращения административный орган не выходил. То обстоятельство, что под словосочетаниями «Kent Haно Микс с капсулой» может выступать только табачная продукция не является общеизвестным фактом, не требующим доказывания.

Представленные в материалы дела копии товарно-транспортной накладной, приложения к расходной накладной от 18.01.2019 (лист дела 34), содержащие наименование табачной продукции, указанной в кассовом чеке от 24.01.2019, не может подтверждать реализацию табачной продукции именно по адресу: 

<

...>/II, поскольку свидетельствует только о получении продукции, в том числе табачной, от контрагента, но не может рассматриваться как заведомо реализуемое именно в этом магазине, с учётом специфики хозяйственной деятельности заявителя, имеющего несколько торговых точек.

Кроме того, согласно части 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В соответствии с абзацем 3 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учётом объёма и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Заключение эксперта, полученное с нарушением закона, в силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть использовано в качестве доказательства наличия либо отсутствия состава административного правонарушения.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество было надлежащим образом ознакомлено с определением о назначении экспертизы от 25.02.2019 до направления его экспертному учреждению, и ему были разъяснены права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Административным органом не представлено доказательства надлежащего уведомления Общества  о времени и месте ознакомления с определением о назначении экспертизы, его неявки в назначенный срок и не уведомления о причинах неявки, либо признание названных данным лицом причин неявки неуважительными (пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5).

Одного лишь направления указанного определения в адрес Общества не достаточно для обеспечения и соблюдения прав Общества, предусмотренных частью 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, поскольку права лица, привлекаемого к административной ответственности, прямо предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 4 статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом нарушены, суд  приходит к выводу о наличии существенных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении и недопустимости использования в качестве доказательства экспертного заключения.

Частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Иных доказательств, свидетельствующих о том, что расстояние до образовательного учреждения составляет менее 100 метров, в материалах дела не имеется.

Кроме того, как следует из указанного заключения, конкретных точек, которые должны использоваться в качестве конечной и начальной при соответствующих измерениях, заключение, а также иные материалы дела установить не позволяют. 

Согласно заключению, замеры проводились измерительной линейкой металлической; расстояние от здания, в котором расположен магазин «Красное и Белое» по прямой линии без учета искусственных преград до ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, составляет 27 м.; также указано, что провести замеры расстояния непосредственно до магазина не представляется возможным ввиду отсутствия нанесения объекта на ситуационный план М 1:1000.

Приложенные к материалам дела выкопировки из схем расположения земельных участков, на которых расположен магазин «Красное&Белое» и МБДОУ «Детский сад общеразвивающего вида №109 «Журавушка», выполненных на плане в масштабе 1:1000 конкретное расстояние между точкой, находящейся в непосредственной близости к зданию образовательного учреждения и точкой магазина «Красное&Белое» по адресу: 

<

...>/II, не фиксируют.

Таким образом, представленные в материалы дела графические карты и документы не содержат указание на расстояние по прямой линии между ближайшей точкой территории, предназначенной для оказания образовательных услуг, и зданием (строением) либо его частью, специально оборудованными для продажи.

В отсутствие достоверной и документально обоснованной информации о начальной и конечной точках измерения проверка соответствующей информации судом, не предоставляется возможной.

Иных доказательств нарушения обществом положений Закона № 15-ФЗ, в материалы дела не представлено.

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, и отношении которых установлена его вина.

При этом привлекаемое к административной ответственности лицо не обязано доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, трактуются в пользу этого лица.

Ссылка административного органа на позицию Верховного Суда РФ, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 09.10.2018 по делу №306-АД18-6500 судом отклоняется, поскольку данный судебный акт содержит выводы о допустимости проверки при помощи общедоступных компьютерных Интернет-программ, содержащих картографические данные, информации о расстоянии, которая изначально была установлена административным органом на основании экспертного заключения.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

В соответствии с частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Постановление Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Курганской области от 14.08.2019 №05/0545 по делу об административном правонарушении о назначении Обществу с ограниченной ответственностью «Альфа – Курган» административного наказания по части 1 статьи 14.53 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 35000 рублей признать незаконным и отменить. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

А.Ф. Задорина