87/2024-6298(3) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА 

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15  

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции Ф06-12940/2023

Дело № А12-27073/2022

г. Казань

13 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2024 года.  

Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2024 года. 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:  председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,  

судей Желаевой М.З., Савкиной М.А., при участии представителя: истца – ФИО1 по доверенности, 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  муниципального бюджетного учреждения г. Камышина «Служба  капитального строительства и эксплуатации»  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.09.2023 и  постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2023  по делу № А12-27073/2022  

по исковому заявлению муниципального бюджетного учреждения г. Камышина  «Служба капитального строительства и эксплуатации» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью  

«ПроектСтройСервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об уменьшении  стоимости работ и взыскании денежных средств,  

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора: саморегулируемой  организации ассоциация «Строители Нижней Волги» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «СтройИнтерьер»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), публичного акционерного общества  Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «АрТель» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>), Федерального государственного унитарного  предприятия «Главное строительное управление Федеральной службы  исполнения наказаний» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), акционерного  общества «АльфаСтрахование» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение г. Камышина «Служба  капитального строительства и эксплуатации» (далее – МБУ г. Камышина  «Служба капитального строительства и эксплуатации», истец) обратилось  в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к  обществу с ограниченной ответственностью «ПроектСтройСервис» (далее  – ООО «ПроектСтройСервис», ООО «ПСС», ответчик) об уменьшении  стоимости работ по контракту от 14.08.2019 № 0129200005319002698 на  сумму 1 202 017 руб. 28 коп. и о взыскании денежных средств в размере  1 202 017 руб. 28 коп.  

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования и  просил соразмерно уменьшить цену контракта от 14.08.2019   № 0129200005319002698 на сумму 1 190 294 руб. 40 коп. и взыскать  денежные средства в размере 1 190 294 руб. 40 коп.  

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05.09.2023  по делу № А12-27073/2022 в удовлетворении исковых требований  отказано.  

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда  от 09.11.2023 решение Арбитражного суда Волгоградской области  от 05.09.2023 оставлено без изменения.  

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением  арбитражного апелляционного суда МБУ г. Камышина «Служба  капитального строительства и эксплуатации» обратилось в Арбитражный  суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит  обжалуемые судебные акты отменить полностью, принять по делу новый  судебный акт по основаниям, изложенным в жалобе.  

В частности заявитель кассационной жалобы не согласен с  выводами арбитражных судов первой и апелляционной инстанций и  оценкой представленных доказательств, указывает, что им заявлено  требование в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской  Федерации, убытки не заявлялись, банковская гарантия не  распространялась на гарантийные обязательства, возмещение убытков  предусмотрено пунктом 13.2. контракта.  

От саморегулируемой организации ассоциация «Строители Нижней  Волги» поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором просит  обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу  без удовлетворения.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  отзыва на нее, заслушав явившегося представителя истца, проверив в  соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ правильность применения  судами первой и апелляционной инстанций норм материального и  процессуального права, суд округа приходит к следующим выводам.  

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций  установили, что между МБУ «Служба капитального строительства и  

эксплуатации» (заказчик) и ООО «ПСС» (подрядчик) по результатам  проведения электронного аукциона в соответствии с требованиями  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» заключен муниципальный контракт от 14.08.2019   № 0129200005319002698 на выполнение работ по строительству объекта  «Дошкольное образовательное учреждение (140 мест) в 

<

...> северо-западнее жилого дома № 7».  

Согласно пункту 2.2 контракта состав и объем работ определяется  приложением № 1 (сметная документация) и приложением № 2  (техническое задание).  

В соответствии с пунктом 5.3 контракта срок выполнения работ - по  30.12.2019. Сроки завершения отдельных видов работ определяются  графиком производства работ, утвержденных заказчиком (приложение № 3  к контракту).  

Цена муниципального контракта составила 142 016 529 руб. (пункт  3.1 контракта).  

В указанный срок строительство детского сада подрядчик не  завершил, и 15.05.2020 учреждением принято решение об одностороннем  отказе от исполнения муниципального контракта, которое вступило в силу  01.06.2020.  

В период действия муниципального контракта между сторонами  подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую  сумму 46 149 387,60 руб.  

Выполненные работы полностью оплачены истцом. 

В ходе гарантийной эксплуатации объекта обнаружены дефекты,  связанные с некачественно выполненными работами, неисправленные  подрядчиком, стоимость которых составила 1 190 294 руб. 40 коп.  

Поскольку указанные денежные средства ответчиком в  добровольном порядке не возмещены, истец был вынужден обратиться в  суд с настоящим иском.  

При рассмотрении настоящего спора арбитражные суды первой и  апелляционной инстанций исходили из следующих обстоятельств.  

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и  апелляционной инстанций исходили из неправильно выбранного способа  защиты нарушенного права и злоупотребления истцом правом при подаче  иска.  

В системной взаимосвязи с основными началами гражданского  законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса  Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите  гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники  гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.  

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или  недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как  добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения,  ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего  права и законные интересы другой стороны.  

Добросовестность участников гражданских правоотношений и  разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1  Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).  

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к  выводу, что заключенный сторонами муниципальный контракт  от 14.08.2019 № 0129200005319002698 регулируется, как общими  положениями гражданского законодательства, так и нормами для  отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 37 Гражданского  кодекса Российской Федерации «Подряд», положениями Закона  

от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».  Контракт не признан недействительным или незаключенным в  установленном законом порядке.  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить  по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее  результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и  оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса  Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740),  проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для  удовлетворения государственных или муниципальных нужд,  осуществляются на основе государственного или муниципального  контракта на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд.  

По государственному или муниципальному контракту на  выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных  нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие  связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и  непроизводственного характера работы и передать их государственному  или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный  заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или  обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

В силу положений статей 711, 721, 754 и 755 Гражданского кодекса  Российской Федерации оплате подлежат только работы, выполненные с  надлежащим качеством.  

Арбитражными судами установлено, что в рамках дела 

 № А12-25449/2020, работы выполнены подрядчиком на общую сумму  46 149 387 руб. 60 коп.  

Пунктом 15.1. муниципального контракта подрядчик гарантировал  качество выполнения всех работ. Гарантийный срок выполненных работ  составляет 60 месяцев с момента подписания заказчиком акта о приемке  выполненных работ. Гарантия осуществляется путем безвозмездного  устранения подрядчиком недостатков выполненных работ, выявленных в  течение гарантийного срока.  

Согласно пункту 4.4.49. муниципального контракта, если в течение  гарантийного срока выявится, что работы (отдельные виды работ) или  оборудование (часть оборудования) или материалы, конструкции и  изделия имеют недостатки (дефекты), которые являются следствием  ненадлежащего выполнения подрядчиком (его субподрядчиком и  поставщиками) принятых им на себя обязательств, в том числе будут  обнаружены материалы, которые не соответствуют сертификатам качества  или требованиям контракта, то заказчик-застройщик совместно с  подрядчиком составляет протокол о недостатках (дефектах), где также  определяются сроки устранения недостатков (дефектов).  

В связи с тем, что в течение гарантийного срока обнаружены  недостатки (дефекты) выполненных подрядчиком работ, 30.03.2022  состоялся выезд на объект, расположенный по адресу: 

<

...> (дошкольное образовательное учреждение (140  мест)), для совместного составления протокола о недостатках (дефектах), с  участием директора ФИО2 и представителя по доверенности  ФИО3  

Акт от 30.03.2022 № 1 с указанием выявленных недостатков  (дефектов), видов работ и сроков их устранения был направлен в адрес  ответчика для подписания. К устранению дефектов подрядчик не  приступил и в установленный срок дефекты не устранил.  

Стоимость работ по устранению дефектов определена истцом в  размере 1 190 294 руб. 40 коп.  

На основании статьи 722 Гражданского кодекса Российской  Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором  подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата  работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего  гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт  1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации). Гарантия  качества результата работы, если иное не предусмотрено договором  подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.  

Статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что если иное не установлено законом или договором  подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с  ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно  выявлено в сроки, установленные указанной статьей (пункт 1 указанной  статьи).  

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками  результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3  статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса  Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки  (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет,  что они произошли вследствие нормального износа объекта или его  частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций  по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или  привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта,  произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими  лицами.  

По смыслу приведенных норм, в случае отступления от условий  договора подряда, технической документации или обычно предъявляемых  

к работам соответствующего рода требований, в том числе по качеству,  обязательство подрядчика не может считаться исполненным надлежащим  образом.  

Истец указывает, что 15.05.2020 учреждением принято решение об  одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, которое  вступило в силу 01.06.2020.  

В период действия муниципального контракта между сторонами  подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую  сумму 46 149 387,60 руб.  

Выполненные работы полностью оплачены истцом, что не  оспаривается сторонами.  

В связи с не устранением ответчиком недостатков, выявленных в  период гарантийной эксплуатации объекта, Заказчик обратился с  требованием об уменьшении цены контракта на сумму 1190 294,40 руб. и,  соответственно, взыскании указанной суммы с подрядчика, которая была  уплачена в составе цены по результатам приемки выполненных работ.  

Исходя из пункта 2 статьи 453, пункта 3 статьи 450 Гражданского  кодекса Российской Федерации, по общему правилу, односторонний отказ  от договора влечет прекращение обязательств на будущее время  (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем).  Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже  выполненных работ (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской  Федерации, абзац второй пункта 3 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35  

«О последствиях расторжения договора»). 

Таким образом, арбитражные суды пришли к выводу, что после  одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта между  сторонами прекратились все обязательства кроме гарантийных.  

Суд кассационной инстанции соглашается с указанным выводом. 

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса  Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с  отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или  с иными недостатками, которые делают его не пригодным для  предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в  договоре соответствующего условия непригодности для обычного  использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или  договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе  соразмерного уменьшения установленной за работу цены.  

Соответственно, у заказчика возникает право на соразмерное  уменьшение стоимости выполненных работ при доказанности факта  выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества. При этом  заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками  результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3  статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Из смысла абзаца 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса  Российской Федерации следует, что при реализации заказчиком права на  соразмерное уменьшение цены, установленной за работу конкретного  подрядчика, должен быть доказан объем некачественно выполненных  именно этим подрядчиком работ, стоимость которых подлежит учету  (исключению) из предъявленной именно им к оплате стоимости работ.  

Вместе с тем понятия «стоимость работ по контракту» и «стоимость  устранения недостатков» являются неравнозначными, поскольку  устранение недостатков, как правило, включает в себя виды и объемы  работ, не предусмотренные контрактом (например, демонтажные работы),  их стоимость отлична от цены, ранее согласованной в контракте.  

Так, предметом муниципального контракта от 14.08.2019   № 0129200005319002698 являлось строительство Детского дошкольного  учреждения в г.Камышине. Согласно ЛСР к контракту цена контракт  определена в текущих ценах на 2-й квартал 2018 года. Однако, в ЛСР,  

представленном в обоснование требований истца, предусмотрены  демонтажные работы, например, демонтаж-монтаж козырьков приямков,  разборка тротуаров, разборка и обратная засыпка грунта, разборка  кирпичных перегородок, ремонт штукатурки фасадов и т.д. в ценах 1  квартала 2022 года.  

Исходя из предмета заявленного иска, суд апелляционной инстанции  пришел к выводу, что Учреждением фактически заявлено требование о  взыскании убытков, то есть расходов, которые заказчик должен понести  для приведения здания в состояние, пригодное для эксплуатации.  

Суд кассационной инстанции с указанным выводом суда  апелляционной инстанции не может согласиться, как и с выводом суда  первой инстанции в части, что банковская гарантия, которая была  предъявлена истцом к оплате банку, включала в себя, в том числе и  указанные убытки.  

При рассмотрении настоящего спора истец в порядке статьи 49  АПК РФ уменьшил сумму исковых требований, исключив работы по  демонтажу, в состав заявленных требований истцом включены  выявленные им некачественные работы.  

В данном случае истцом избран один способов защиты  нарушенного права, предусмотренного статьей 723 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

Предусмотренные положениями статьи 723 Гражданского кодекса  Российской Федерации способы защиты нарушенного права  представляют собой самостоятельные способы.  

В данном случае у суда апелляционной инстанции не возникло  права переквалифицировать способ защиты, избранный истцом,  применять нормы права, регулирующие взыскание убытков.  

В силу пунктов 1 и 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда,  заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим  

качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки,  установленные данной статьей. Заказчик вправе предъявить требования,  связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение  гарантийного срока.  

Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество  предоставленных им материалов и оборудования, а также за  предоставление материалов и оборудования, обремененных правами  третьих лиц (пункт 2 статьи 704 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты),  обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они  произошли вследствие нормального износа объекта или его частей,  неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта,  произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими  лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует  презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ  и на него возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены  качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки  (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.  

При рассмотрении настоящего спора арбитражные суды не  исследовали вопрос причин возникновения недостатков, отсутствие вины  ответчика.  

При этом отказывая в удовлетворении исковых требований, суд  первой инстанции пришел к следующим выводам, с которыми в том  числе и согласился суд апелляционной инстанции.  

 Согласно судебному акту по делу № А40-187749/2020 в пользу МБУ  г. Камышина «Служба капитального строительства и эксплуатации» с  

ПАО Банк «ФК «Открытие» взыскан долг по банковской гарантии   № 19777-447-0472837 от 30.12.2019 в размере 28403305,80 руб.  

Предъявляя иск в деле № А40-187749/2020, МБУ г. Камышина  «Служба капитального строительства и эксплуатации» исходило из того,  что сумма, включаемая в требование по банковской гарантии, не может  превышать размер обеспечения контракта в размере 28 403 305,8 руб. и  при наличии нарушения со стороны подрядчика заказчик может  претендовать на всю сумму обеспечения, предоставленного банком.  

Согласно условиям банковской гарантии ПАО Банк «ФК  «Открытие» (гарант) обязался осуществить платеж в пользу МБУ «Служба  капитального строительства и эксплуатации» (бенефициар) в случае  невыполнения (ненадлежащего выполнения /частичного исполнения ООО  «ПроектСтройСервис» (принципал) своих обязательств по контракту   № 0126200005319002698 от 14.08.2019 на выполнение работ по  строительству объекта «Дошкольное образовательное учреждение  

(140 мест) в 

<

...> северо-западнее жилого дома   № 7», в том числе, обязательств по возврату авансового платежа, уплате  неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, возмещению  убытков (при их наличии).  

Указанное решение по делу № А40-187749/2020 в июле 2021 года  исполнено.  

В рамках указанного спора суд при взыскании суммы банковской  гарантии не выяснял, какие именно обязательства не были исполнены,  указав лишь на сумму неотработанного аванса – 25 267 674 руб. 36 коп.  Одно из требований, направленных в адрес банка, также содержало в себе  расчет пени за нарушение срока выполнения работ в сумме  333 937,21 руб.  

В соответствии с положениями части 2 статьи 69 АПК РФ  обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным  актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются  

вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором  участвуют те же лица.  

Следовательно, факты, которые входили в предмет доказывания,  были исследованы и затем отражены в судебных актах, приобретают  качество достоверности, пока акт не отменен или не изменен.  

Также, в рамках дела № А12-25449/2020 заказчику было отказано во  взыскании с подрядчика денежных средств в размере 26 690 881 руб.  92 коп., из которых 25 267 674 руб. 36 коп. - неосновательное обогащение  в виде суммы неотработанного аванса по муниципальному контракту   № 0126200005319002698 от 14.08.2019, 379 187 руб. 70 коп. - проценты за  пользование чужими денежными средствами за период с 01.06.2020 по  29.09.2020, а также начиная с 30.09.2020 за каждый последующий день  просрочки по дату фактического исполнения, 710 082 руб. 65 коп. - штраф,  333 937 руб. 21 коп. - пени за период с 13.05.2020 по 31.05.2020, поскольку  МБУ г. Камышина «Служба капитального строительства и эксплуатации»  уже был реализован способ защиты своих прав путем обращения в суд с  иском к гаранту и получивший надлежащее исполнение по банковской  гарантии в размере, превышающем размер неосновательного обогащения в  виде неотработанного аванса и заявленной ответственности.  

Таким образом, с учетом приведённых выше судебных актов  выплаченной банком суммой по банковской гарантии, арбитражные суды  первой и апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора  пришли к выводу, что были покрыты неисполненные принципалом  при исполнении муниципального контракта следующие обязательства:  невозвращенная сумма неотработанного аванса – 25 267 674 руб. 36 коп.,  379 187 руб. 70 коп. - проценты за пользование чужими денежными  средствами, 710 082 руб. 65 коп. - штраф, 333 937 руб. 21 коп. – пени,  всего 26 690 881,9 руб.  

Представитель заказчика суду апелляционной инстанции пояснил,  что иных требований к подрядчику не предъявлялось, в том числе и после  одностороннего отказа от исполнения контракта.  

Таким образом, заказчиком по банковской гарантии была получена  сумма 28 403 05,8 руб., размер неисполненных подрядчиком  обязательства составлял 26 690 881,9 руб. Разница составила  1 712 423,94 руб.  

При рассмотрении спора истец указывал, что банковской гарантией  не покрывались гарантийные обязательства, что прямо следует из ее  содержания.  

При оценке имеющихся в материалах дела доказательств судом  апелляционной инстанции установлено, что банковская гарантия не  включала в себя начисление суммы в связи с неисполнением гарантийных  обязательств. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции установил, что  банковская гарантия покрывает, причиненные убытки, что было  предметом банковской гарантии.  

В силу положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской  Федерации при толковании условий договора судом принимается во  внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.  Буквальное значение условия договора в случае его неясности  устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом  договора в целом.  

При рассмотрении настоящего спора арбитражные суды первой и  апелляционной инстанций установили, что было предметом рассмотрения  дела № А12-25449/2020.  

Однако при рассмотрении настоящего спора арбитражные суды не  сопоставили условия контракта и банковской гарантии, а также пришли к  выводу, что истцом избран не тот способ защиты.  

При этом суды не мотивировали в связи с чем они пришли к  выводу, что избранный истцом способ защиты нарушенного права не  соответствует статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Истец указывал, что им была предъявлена банковская гарантия до  обнаружения недостатков, которые возникли в гарантийный срок. Из  судебных актов по делу № А12-25449/2020 также не следует, что истцом  предъявлялись требования, которые касались гарантийных обязательств  ответчика.  

В данном случае арбитражным судам, необходимо было  сопоставить условия контракта и пункта 1.1. банковской гарантии и  установить какие убытки обеспечивает указанная банковская гарантия.  

Из пункта 1.1. банковской гарантии четко следует, что она  обеспечивает убытки в случаях и на условиях, предусмотренных  контрактом, за исключением гарантийных обязательств, а также  обязательств по обеспечению гарантийных обязательств.  

Ответчиком не представлено доказательств, что обнаруженные  истцом недостатки не являются гарантийными и возникли не по его вине.  

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора арбитражными  судами не правильно применены нормы материального права, в  частности положения статьи 723 Гражданского кодекса Российской  Федерации, не дано толкование условиям контракта и банковской  гарантии в их совокупности, что является в силу статьи 286 АПК РФ  основанием для отмены обжалуемых судебных актов, а дело  направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

При новом рассмотрении спора арбитражному суду первой  инстанции необходимо устранить допущенные нарушения, рассмотреть  спор с учетом заявленных истцом требований и правильным  применением норм материального права, дать толкование условиям  контракта и банковской гарантии в совокупности, оценить  представленные сторонами доказательства и доводы, установить все  

существенные для данной категории споров обстоятельства и принять  по делу законный и обоснованный судебный акт.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286-289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Поволжского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

считать надлежащим истцом по делу № А12-27073/2022 -  муниципальное казенное учреждение г. Камышина «Служба капитального  строительства и эксплуатации».  

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.09.2023 и  постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда  от 09.11.2023 по делу № А12-27073/2022 отменить, направить дело на  новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.  

Кассационную жалобу - удовлетворить частично. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда  Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1.,  291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Н.Ю. Мельникова  

Судьи М.З. Желаева  

 М.А. Савкина