ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула                                                                                                 Дело № А62-4218/2022

Резолютивная часть постановления объявлена   03.04.2024 

Постановление изготовлено в полном объеме    03.04.2024 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Ю.Н., при участии от истца – муниципального бюджетного учреждения культуры клубного типа «Районный дом культуры» муниципального образования «Смоленский район» Смоленской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  –  ФИО1 (доверенность от 27.05.2022), от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «БЛОК СМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) –  ФИО2 (приказ от 01.12.2022) и  ФИО3 (доверенность от 02.06.2023), в отсутствие третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Стройгвардия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с использованием видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Смоленской области, апелляционную жалобу муниципального бюджетного учреждения культуры клубного типа «Районный дом культуры» муниципального образования «Смоленский район» Смоленской области на решение Арбитражного суда Смоленской области от 21.12.2023 по делу  № А62-4218/2022 (судья Бажанова Е.Г.), 

 

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение культуры клубного типа «Районный дом культуры» муниципального образования «Смоленский район» Смоленской области (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области  с иском к обществу с ограниченной ответственностью «БЛОК СМ» (далее – общество) о взыскании убытков в виде стоимости восстановительных работ  по устранению недостатков, обнаруженных в гарантийный период, в размере 5 063 861 рубля  81 копейки.

Определением суда от 27.06.2022, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Стройгвардия».

Решением суда от 21.12.2023  исковые требования удовлетворены частично: с общества в пользу учреждения взысканы убытки в размере 465 603 рублей 73 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. 

В апелляционной жалобе  учреждение  просит решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что причиной дефекта кровли после подрядных работ является ее укладка с нарушением слоев и  требований пункта 7.4 «СП 17.13330.2017. Свод правил. Кровли. Актуализированная редакция СНиП П-26-76» (утвержден  приказом Минстроя России от 31.05.2017 № 827/пр), в  частности, отсутствует второй слой гидроизоляции; пароизоляция уложена между листовым металлом кровли и утеплителем, в то время как необходимо уложить пароизоляционный слой между утеплителем и внутренними панелями отделки; пленка уложена неправильной стороной (гладкой стороной во внутрь); отсутствует вентиляционный зазор между пленкой и утеплителем. Считает, что экспертное заключение, положенное судом в основу решения, является ненадлежащим доказательством, поскольку выводы эксперта не проверяемы, а  методы исследования  не предусмотрены утвержденной  методикой. Утверждает,  что уложенная на кровле  пленка не имеет никаких обозначений, из чего следует, что подрядчиком использована пленка неустановленного производителя, на рулонах отсутствует маркировка принтерной строкой,   сертификаты качества не предоставлены. Заявляет о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о фальсификации и назначении по делу повторной экспертизы. Сообщает, что в нарушение пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик своевременно не уведомил заказчика о  необходимости укладки пароизоляции подкладочной в два слоя (гидроизоляционный и пароизоляционный).  Считает, что выплата по  банковской гарантии коммерческого банка АО «Москоммерцбанк»  № 40300-21-ЭГ-1 не должна исключаться из размера убытков, поскольку не обеспечивала   исполнение обязательств подрядчика в  гарантийный период,  так как была направлена на  компенсацию  неустойки за  неисполнение  обязательств в полном объеме.

В отзыве общество просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указывает, что  контрактом определена твердая стоимость работ; приложен локально-сметный расчет, проектно-сметная документация (имеет положительное заключение государственной экспертизы); работы приняты  по  актам  приемки выполненных работ формы КС-2, КС-3 от 25.10.2021 и  от 27.10.2021, их выполнение подтверждено актом проверки исполнения федерального законодательства. В опровержение довода о необходимости при проведении работ выполнить  второй слой гидроизоляции, ссылается на  представленные в дело  техническое заключение № 01/22-пр-ТЗК, заключение судебной экспертизы № 03.12.22, а также локальный сметный расчет и акт формы КС-2 от 27.10.2021. Отмечает,  что, вопреки позиции  учреждения,  заявление о фальсификации рассмотрено судом в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. Возражает  против  назначения по делу повторной экспертизы. 

 В судебном заседании представители истца и ответчика  поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направило. С учетом мнения представителей истца и ответчика  судебное заседание проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей истца и ответчика,   Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

Как видно из материалов дела, на основании протокола итогов аукциона в электронной форме № 0363300098821000004-3 от 14.05.2021, проведенного  в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 25.05.2021 № 0363300098821000004  (т. 1, л. д. 6–68), по условиям которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок и в соответствии с техническим заданием и сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу в установленном законодательством Российской Федерации и Смоленской области порядке, выполнить работы по капитальному ремонту Катынского КДЦ – филиала МБУК КТ «Районный дом культуры» МО «Смоленский район» Смоленской области, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную цену в сроки и в порядке, установленных контрактом.

Место выполнения работ: 214522 Смоленская область, Смоленский район,                          с. Катынь, ул. Витебское шоссе д.9Б (пункт 1.3 контракта).

Срок окончания выполнения работ, согласно пункту 1.4 контракта, определен  не позднее 15.08.2021 (включительно).  

  Цена контракта составляет 6 287 551 рубль 38 копеек,  является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2.5 контракта;  включает  все затраты издержки и иные расходы подрядчика, связанные с исполнением обязательств по контракту. Оплата выполненных работ осуществляется по цене контракта. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: при снижении цены контракта без изменения, предусмотренного контрактом объема работ, качества выполняемой работы и иных условий контракта; при уменьшении ранее доведенных до заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств (пункты 2.1, 2.2, 2.4, 2.5 контракта).

Работы, выполненные с изменением или отклонением от технической документации, без оформления в установленном порядке, оплате не подлежат. При обнаружении заказчиком в ходе приемки работ по контракту в целом недостатков в работах, сторонами составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения подрядчиком. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, указанные в акте, обеспечив при этом сохранность объекта или его части, в которой производится устранение недостатков, а также находящегося там оборудования, и несет ответственность за их утрату, повреждение или недостачу. Надлежащим исполнением обязательств подрядчика признается выполнение всех работ по контракту в сроки и в объеме, определенном графиком выполнения работ, утвержденным в соответствии с контрактом и сметной документацией (пункты 6.12, 6.20,  6.21, 6.27). 

Гарантийный срок на выполняемые работы и на используемые при капитальном ремонте объекта материалы, конструкции, оборудование, системы установлен в  5 лет с момента подписания сторонами акта приемки результата работ. Гарантийные обязательства подрядчика обеспечиваются банковской гарантией (пункты 7.2, 7.3 контракта).

Обязательства подрядчика обеспечены банковскими гарантиями (т. 1 л.д.72-73): 

- в части исполнения контракта - гарантией Коммерческого банка «Москоммерцбанк» (акционерное общество) от   19.05.2021 № 40300-21-ЭГ-1 со сроком действия по 31.01.2022 (включительно); 

- в части гарантийных обязательств - гарантией КИВИ Банка (акционерное общество) от 27.10.2021 № 23219-20КЭБГ/0008  со сроком действия по 30.11.2026 (включительно).

04.08.2021 между  сторонами заключен контракт № 011 на дополнительные работы по капитальному ремонту Катынского КДЦ (дополнительные работы) – филиала МБУК КТ «Районный дом культуры» МО «Смоленский район Смоленской области», общей  стоимостью  402 247 рублей 20 копеек (в том числе НДС) (т. 1, л. д. 108–151). 

27.10.2021 сторонами заключено  соглашение о расторжении контракта  № 0363300098821000004 (т. 1,  л. д. 69–70),  согласно которому объем фактического выполнения работ принят заказчиком по акту о приемке выполненных работ от 27.10.2021  № 1 стоимостью 5 422 822 рублей 80 копеек.

Таким  образом,  гарантийный срок на результат работ,  исходя из пункта 7.2 контракта,  установлен  до 27.10.2026 (27.10.2021 + 5 лет).

По платежному поручению от 19.11.2021 № 11043  заказчиком полностью  уплачена стоимость работ,  указанная в акте  приемки и соглашении о  расторжении контракта  (т. 2, л. д. 62).

В период гарантийного срока  -  01.11.2021  проведено обследование объекта, в результате которого обнаружены недостатки -  следы протекания кровли, которые подрядчиком не были устранены, с указанием на то, что стоимость их устранения возмещена по банковской гарантии.

По заказу истца, экспертной организацией  ООО «НПП Мануфактура» подготовлено техническое заключение,  которым  подтверждено  наличие  дефектов, допущенных при выполнении работ,  и определена стоимость их  устранения в сумме                       5 063 861 рубля 81 копейки    (с учетом НДС) (т. 2, л. д. 123–152).

Ссылаясь на то, что направленная 15.04.2022 в адрес подрядчика претензия с приложением технического заключения с требованием устранить выявленные недостатки либо возместить убытки, оставлена без удовлетворения, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с абзацем 4 преамбулы Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), поскольку в силу части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, суды руководствуются нормами Закона о контрактной системе, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, а при отсутствии специальных норм – непосредственно нормами Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 № 305-ЭС15-7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

В случае выявления недостатков работ в период гарантийного срока бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 № 305-ЭС15-16906).

Таким образом, в период гарантийного срока имеет место презумпция вины подрядчика за недостатки качества работ, в связи с чем именно ответчик обязан был предоставить доказательства наличия оснований, освобождающих его от ответственности за некачественно выполненные подрядные работы

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа была выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии – в  разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

В рассматриваемом случае предусмотренный пунктом 7.2 контракта гарантийный срок в 5 лет, начал течь с момента передачи результата работ заказчику - 27.10.2021 (дата подписания акта), недостатки обнаружены заказчиком в гарантийный период, что подтверждается осмотром, проведенным 01.11.2021. 

Поскольку  подрядчик  уклонился от устранения недостатков, заказчик вправе требовать возмещения стоимости их устранения по правилам об убытках.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума № 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пунктах 1, 2, 5  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что   должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15  Гражданского кодекса Российской Федерации  в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (пункт 12 постановления Пленума № 25).

В связи с наличием у сторон разногласий по стоимости устранения недостатков, выявленных в гарантийный период, определением суда от 17.08.2022  по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Независимая Оценка Собственности «Лидер».

Согласно экспертному заключению, с учетом дополнений (по ответам на вопросы суда и сторон (т. 4, л. д. 88–134, 144–146, т. 5,  л. д. 21–25, 28–30, 72–106,  116–117, 150–154, 155)), объем фактически выполненных подрядчиком работ и примененных материалов соответствует условиям контракта; качество фактически выполненных подрядчиком работ и примененных материалов в части качества уложенной половой доски в помещениях № 7, 6, 4, 1 (доска не отшлифована, отклонения поверхности от плоскости более 4 мм, зазоры между досками более 1 мм, поверхность имеет трещины и выбоины, доска имеет большое количество сучков и пороков, при хождении по полу чувствуется проминание; имеются черные пятна), края кровли из металлических листов на примыканиях к стене не обеспечивают защиты от попадания атмосферных осадков (помещение № 7), входная дверь не открывается (т. 4, л. д. 117-118), стоимость устранения этих недостатков составляет 1 472 849 рублей; требуется замена трех подоконников, неправильное сопряжение угловых элементов на кровле, стоимость устранения этих недостатков составляет 12 645 рублей (т. 5, л. д. 80–81, 83). При этом  установлено, что укладка утеплителя в один слой и укладка одного слоя прокладочной пароизоляции соответствует проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу; уложенный в качестве одного слоя прокладочной пароизоляции материал обладает качествами гидро-пароизоляционного материала (т. 5, л. д. 78).

Сторонами признано и не оспаривается, что работы по лакокрасочному покрытию пола не входили в перечень оплаченных подрядчику работ и осуществлялись силами, материалами и средствами самого истца (т. 4, л. д. 144 оборот), в связи с чем не исследовались экспертом.

Оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом дополнений к нему,  суд первой инстанции правомерно принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду соответствия требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ).

Изложенные заявителем возражения по экспертному заключению (выводы эксперта не проверяемы, а  методы исследования,  не предусмотрены утвержденной  методикой) не принимаются судом как не основанные на содержании экспертизы. По существу указанные возражения сводятся к несогласию с выводами, сделанными квалифицированным специалистом в области соответствующих познаний.

В соответствии со статьей 7 Закона № 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, предупреждения судебного эксперта об уголовной ответственности, данных им  письменных пояснений и дополнений (в том числе в судебном заседании) основания для вывода о сомнительности или противоречивости выводов составленного им исследования отсутствуют.

На возражения учреждения, экспертами представлены дополнительные пояснения, согласно которым: 

по обустройству кровельного отлива: проектно-сметной документацией на кровле административного здания предусмотрено «Смена обделок из листовой стали (поясков, сандриков, отливов, карнизов) шириной: до 0,4м»  в количестве 49,53 метров; данный вид работ выполнен в полном объеме; эксперт дополнительно исследовал кровлю административного здания в присутствии сторон; в результате исследования было установлено: наличие скопления огромного количества снега на плоской кровле, что не соответствует пункт 11.4 СП 255.1325800.2016; внутри помещений № 1 и № 2, которые располагаются рядом со входом в административное здание, имеются пятна от протечек через кровлю; протечки с кровли административного здания имеются в помещениях, расположенных рядом со входом в здание; данные протечки не связаны с работами «Смена обделок из листовой стали (поясков, сандриков, отливов, карнизов) шириной: до 0,4м», так как в данной части кровли административного здания эти работы были переделаны истцом собственными силами (т. 5, л. д. 80–81);

по обустройству гидроизоляции на всей площади: эксперты не учитывали необходимость по обустройству гидроизоляции на всей площади кровли, так как данный вид работ не предусмотрен условиями контрактов, проектно-сметной документацией; данный вид работ не выполнялся по условиям контрактов; до начала заключения контракта были определены необходимые работы по проведению капитального ремонта объекта, была составлена проектно-сметная документация, которая прошла государственную экспертизу и получила положительное заключение; в соответствии с условиями контрактов, проектно-сметной документацией работы по замене гидроизоляции на всей кровле не требовались.

Ссылка заявителя  на СП 17.13330.2017 «Свод правил. Кровли»  отклонена экспертами, поскольку данный Свод правил распространяется на проектирование; вопрос о соответствии проектно-сметной документации требованиям ГОСТ, СП перед экспертами судом не ставился, в материалах дела в отношении проектно-сметной документации имеется положительное заключение государственной экспертизы (т. 4,                      л. д. 145 оборот)

Кроме того, экспертный осмотр производился в присутствии представителей сторон (заключение экспертов № 03.12.2022 содержит акты осмотра от 25.10.2022 и от 29.11.2022), имеющиеся недостатки зафиксированы в их присутствии; экспертом исследовался весь объект (все помещения), все видимые работы, которые осуществлялись согласно контрактам и проектно-сметной документации.  В момент возникновения спора о наличии/отсутствии недостатков, а также объеме, дополнительно с участием представителей сторон исследовали конкретную зону. Акты осмотра зачитывались вслух, после экспертом был задан вопрос сторонам, все ли визуальные недостатки зафиксированы и предложено, в случае не отражения какого-либо недостатка предъявить его для осмотра. Представители сторон подтвердили, что все зафиксировано в акте, после этого эксперт прочеркнул пустые строки акта, поставил личную подпись и передал оригиналы актов для подписи сторонами (акты осмотра содержат подписи сторон). Недостатки, не отраженные в актах экспертного осмотра, отсутствовали на дату проведения осмотра (т. 4,  л. д. 145 оборот).

Довод заявителя о необходимости назначения по делу повторной экспертизы, не принимается судом.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 20 Закона № 73-ФЗ повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права в совокупности с рекомендациями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Представленное экспертное заключение (с учетом дополнений к нему и пояснений  эксперта), вопреки доводам апелляционной жалобы, соответствуют требованиям статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сведения; эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; при проведении экспертизы эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой; ответы эксперта на поставленные вопросы являются определенными, понятными и не противоречивыми.

Само по себе несогласие заявителя  с выводами экспертизы не может являться основанием для назначения повторной экспертизы.  Тем более, что одного лишь декларативного заявления  истца о необходимости  назначения повторной экспертизы, в силу  правовой позиции, изложенной  в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011  № 13765/10, не создает обязанность суда ее назначить. 

Довод заявителя о том, что, в нарушение  пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик своевременно не уведомил заказчика о  необходимости укладки пароизоляции подкладочной в два слоя (гидроизоляционный и пароизоляционный), правомерно отклонен судом первой инстанции в силу следующего.

Указанные действия по уведомлению заказчика о необходимости проведения таких работ подрядчиком совершены, что подтверждается получением в ответ от заказчика письма № 83 от 21.07.2021 с наименованием  «Согласование дополнительной пароизоляции и установку фановых труб вентиляции» (т. 3, л. д. 77).

При этом, вопреки позиции истца,  судом проверено заявление о фальсификации данного доказательства.

Способ проведения проверки достоверности заявления о фальсификации определяется судом (пункт 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»).

Из приведенных положений следует, что заявление о фальсификации доказательства может быть проверено судом различными способами, в том числе путем оценки такого доказательства в совокупности с иными доказательствами с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Способы и методы проверки заявления о фальсификации законом детально не регламентированы, их определение относится к полномочиям суда, проводящего такую проверку.

В суде первой инстанции  сама ФИО4 (директор учреждения) оспорила подпись на указанном письме, но не оспорила печать, указав, что данная печать находится в ее распоряжении.

Общество в обоснование согласования работ  ссылается на письмо  от 17.07.2021 № 17/07  («Дополнительная пароизоляция и устройство фановых труб»), которым подрядчик уведомлял заказчика о том, что контрактом не предусмотрено устройство дополнительного слоя внутренней пароизоляции, а также устройство фановых труб вентиляции, что требует дополнительных затрат; в связи с чем просил согласовать эти затраты, с последующей оплатой (т. 3,  л. д. 76); а также на получение ответа от учреждения письмом от 21.07.2021  № 83 «Согласование дополнительной пароизоляции и установку фановых труб вентиляции», согласно которому подрядчика просят осуществить работы по устройству кровли ангара из оцинкованной стали согласно локально-сметному расчету в рамках, предусмотренных контрактом (т. 3, л. д. 77).

Предположительные доводы о том, что письмо от 21.07.2021 № 83 не подписывалось руководителем учреждения, не могут являться основанием для удовлетворения заявления о фальсификации, поскольку на нем проставлена печать учреждения.

Применительно к  статье 402 Гражданского кодекса Российской Федерации, действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно абзацу 4 пункта 123 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», об одобрении могут свидетельствовать действия работников представляемого по исполнению обязательства при условии, что они основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац второй пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, полномочия на подписание каких-либо документов могут подтверждаться не только выданной представителю доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель. К одному из признаков подобной обстановки судебная практика относит наличие у представителя печати лица, о потере которой или ее подделке в судебном процессе не заявляло (определения Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2017 № 309-ЭС17-2491, от 09.03.2016 № 303-ЭС15-16683, от 24.12.2015 № 307-ЭС15-11797, от 23.07.2015 № 307-ЭС15-9787).

Применительно к пункту 5.24 ГОСТ Р 7.0.97-2016. «Национальный стандарт Российской Федерации. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Организационно-распорядительная документация. Требования к оформлению документов» (утв. приказом Росстандарта от 08.12.2016 № 2004-ст), печать заверяет подлинность подписи должностного лица на документах, удостоверяющих права лиц, фиксирующих факты, связанные с финансовыми средствами, а также на иных документах, предусматривающих заверение подписи печатью в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, в отсутствие доказательств утраты или хищения печати  следует признать, что лица, владеющие печатью юридического лица, при подписании ими документов и проставлении на них этой печати, подтверждают тем самым свои полномочия на совершение операций от имени конкретной организации.

При таких обстоятельствах, наличие у лица, подписавшего спорное письмо,  доступа к печати истца, подтверждает, что его полномочия явствовали из обстановки, в которой оно действовало, а также о свободном распоряжении печатью истца (определения Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2021 № 305-ЭС18-22181, от 18.01.2018 № 305-ЭС17-13822).

В материалах дела имеется контракт (с приложениями к нему  графика производства работ, акта приема передачи строительной площадки от 28.05.2021, положительного заключения государственной экспертизы, локального сметного расчета (сметы) ЛС №02-01-01, справки по форме КС-3 от 27.10.2021, счет-фактуры № 81 от 27.10.2021 г. и т.д.), которыми  подтверждается  объем работ по контракту, виды выполненных работ, объем принятых работ.

При этом, локальный сметный расчет (смета) ЛС № 02-01-01 предусматривает устройство кровли из оцинкованной стали без настенных желобов; устройство пароизоляции прокладочной в один слой. Акт по форме КС -2 от 27Л0.2021 отражает устройство кровли из оцинкованной стали без настенных желобов, устройство пароизоляции прокладочной в один слой.

Из представленного самим истцом технического заключения по результатам обследования 011/22пр-ТЗК, выполненного ООО «НПП Мануфактура» (справка по стоимости исправления дефектов, позиции 2-7), следует, что для исправления дефектов по кровли, в частности, устройство дополнительной пароизоляции и фановых труб вентиляции, не требуется. 

Аналогичные выводы содержатся  и в заключении судебной экспертизы  (с учетом письменных пояснений, дополнений), согласно которым устройство дополнительной пароизоляции и фановых труб вентиляции не требуется.

С учетом изложенного,  суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу                     о том, что  подрядчиком не нарушена  статья 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка заявителя на отсутствие подписей заказчика на актах освидетельствования скрытых работ, обоснованно  отклонена судом, поскольку пунктом 5.3 контракта прямо предусмотрены действия заказчика и последствия для подрядчика при таких обстоятельствах (если скрытые работы выполнены без подтверждения заказчика, или он не был информирован об этом должным образом, то по его требованию, подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть, произведенных работ, а затем восстановить ее ответственных конструкций).

Таким образом, исходя из выводов судебной экспертизы, размер  убытков, подлежащих возмещению подрядчиком в качестве стоимости устранения недостатков, составил  (без учета договорного понижающего коэффициента) 1 485 495 рублей                                  (1 472 849 рублей + 12 646 рублей).

Из указанной суммы  судом  исключены  выплаченные заказчику денежные средства  по банковским гарантиям  от 19.05.2021 № 40300-21-ЭГ-1 (на сумму 314 377 рублей 57 копеек) и  от 27.10.2021 № 23219-20КЭБГ/0008 (на сумму 705 513 рублей 70 копеек), в связи с чем размер убытков  определен в  465 603 рубля 73 копейки (1 485 495 рублей – 314 377 рублей 57 копеек – 705 513 рублей 70 копеек).

С данным размером апелляционная инстанция не согласна,  так как  судом не учтено,  что выплата  по банковской гарантии от 19.05.2021 № 40300-21-ЭГ-1 на сумму 314 377 рублей 57 копеек осуществлена не в порядке компенсации  стоимости устранения недостатков в гарантийный период,  а в качестве  штрафа за  неисполнение обязательств  подрядчика в полном объеме (т. 2, л.д.113).

За неустранение дефектов в гарантийный период (в порядке возмещения стоимости устранения  недостатков работ) осуществлена выплата по банковской гарантии от  27.10.2021 № 23219-20КЭБГ/0008 в сумме 705 513 рублей 70 копеек.

Таким образом, из  стоимости устранения недостатков работ,  определенных экспертизой,  подлежит исключению только сумма, выплаченная по банковской гарантии от  27.10.2021 № 23219-20КЭБГ/0008 –  705 513 рублей 70 копеек.

С учетом этого, исковые  требования подлежат удовлетворению в сумме 779 980 рублей 30 копеек (1 485 495 рублей – 705 513 рублей 70 копеек), в связи с чем решение  суда в соответствующей части  подлежит изменению.

В соответствии с  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы. 

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплаченная истцом государственная пошлина по иску, за подачу заявления о принятии обеспечительных мер, по апелляционной жалобе и расходы на экспертизу (платежные  поручения от 30.05.2022 (т. 3, л. д. 33), от 03.08.2022 (т. 3, л. д. 86), от 26.08.2022 (т. 3, л. д. 144), от 27.02.2024 (т. 6, л. д. 110),  подлежат  возмещению истцу  за счет ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям  в общей   сумме 23 770 рублей 03 копеек (7443 рубля (госпошлина по иску) + 462 рублей  08 копеек (госпошлина за подачу заявления об обеспечительных мерах) + 15 402 рубля 87 копеек (расходы на экспертизу) + 462 рубля 08 копеек (госпошлина по апелляционной жалобе)).

В соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте  суда  в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (в информационной системе «Картотека арбитражных дел» на сайте федеральных арбитражных судов по адресу: http://kad.arbitr.ru). По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов на бумажном носителе могут быть направлены им заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 269, статьями 270,  271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

 

                                               ПОСТАНОВИЛ:

 

решение Арбитражного суда Смоленской области от 21.12.2023 по делу № А62-4218/2022 изменить в части размера  убытков и судебных расходов.

            Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «БЛОК СМ» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) в пользу муниципального бюджетного  учреждения культуры клубного типа «Районный дом культуры» муниципального образования «Смоленский район» Смоленской области  (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) убытки в размере 779 980 рублей 30 копеек, а также в возмещение судебных расходов 23 770 рублей 03 копейки.

            В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко

                         Н.В. Егураева