Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-245518/16-93-2176

28 апреля 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 05 апреля 2017 года.

Решение в полном объеме изготовлено 28 апреля 2017 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***> ИНН/КПП 7708503727/770801001; Дата регистрации 23.09.2003; 107174, 

<

...>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***> ИНН/КПП 7703516539/770301001; Дата регистрации 19.04.2004; 123995, 

<

...>)

3-е лицо: ООО «ТД МТЗ-Сибирь»

об оспаривании решения от 08.09.2016 по делу №223ФЗ-507/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в части п. 1,7 мотивировочной части и п.1,2,4 резолютивной части

при участии: 

от заявителя -  ФИО2 (дов. от 25.02.2015 № 146-ДП); 

от ответчика – ФИО3 (дов. от 12.09.2016 №ИА/62650/16).

от 3его  лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России  об оспаривании решения от 08.09.2016 по делу №223ФЗ-507/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в части п. 1,7 мотивировочной части и п.1,2,4 резолютивной части (по уточенным требованиям, принятым судом в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ).

В обоснование заявленного требования общество указывает, что ОАО «РЖД» не согласно с выводами антимонопольного органа и полагает оспариваемое решение в оспариваемой части не соответствующим действующему законодательству и нарушающим права ОАО «РЖД», в рамках проведения открытого аукциона ОАО «РЖД» не допущено нарушений законодательства о закупках.

Заинтересованным лицом представлен письменный отзыв на заявление, в котором оно просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку доводы заявления являются необоснованными, оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права. 

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения  заявления, по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на то, что оспариваемое решение вынесено законно и обоснованно.

ООО «ТД МТЗ-Сибирь», извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего  представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Торговый дом МТЗ-Сибирь» (далее - Заявитель) от б/д б/н (вх. 129425/16 от 01.09.2016) на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчиц) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 6791/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки тракторов с навесным оборудованием для нужд ОАО «РЖД» (извещение №31603828378) (далее - Аукцион, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 08.09.2016 по делу № 223ФЗ-507/16 (далее - Решение), которым жалоба ООО «Торговый дом МТЗ-Сибирь» признана обоснованной в части неправомерного отклонения заявки ООО «Торговый дом МТЗ-Сибирь».

Посчитав пункты 1,7 мотивировочной части решения и пункты 1,2,4 решения ФАС России незаконными и необоснованными, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону о закупках предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае,  если такое обжалование связано  с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а федеральным законодателем в Федеральном законе «О защите конкуренции».

Таким образом, ФАС России при принятии Решений и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Пунктом 7 мотивировочной части решения ФАС России установлено, что заказчиком ЕИС размещен протокол проведения открытого аукциона с нарушением установленных законом сроков, что является нарушение пункта 295 положения о закупках, а также части 5 статьи 4 закона о закупках. Указанные действия также содержат признаки состава административного правонарушения, ответсвенность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Объективную сторону вменяемого ОАО «РЖД» административного правонарушения составляет нарушение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц сроков размещения в единой информационной системе в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Порядок опубликования протоколов закупок установлен Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - закон о закупках), а также Положением о размещении в Единой информационной системе информации о закупке, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2012 № 908 (далее - Положение о размещении информации о закупке).

Согласно части 12 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком в единой информационной системе (далее - ЕИС) не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

Согласно пунктам 34-36 Положения о размещении информации о закупке протоколы, составленные в ходе закупки, должны содержать сведения об объеме, цене закупаемых товаров, работ, услуг, сроке исполнения контракта, а также иную информацию, предусмотренную законом о закупках и положением о закупке, размещенном в ЕИС. Протоколы, составленные в ходе закупки, размещаются также в графическом виде. Протокол, составленный в ходе закупки, считается размещенным в ЕИС надлежащим образом после размещения в соответствии с пунктом 4 Положения в ЕИС протокола, составленного в ходе закупки, сформированного в соответствии с пунктом 34 Положения о размещении информации о закупке, и документов, предусмотренных пунктом 35 Положения о размещении информации о закупке.

Порядок внесения изменений в опубликованные протоколы предусмотрен пунктом 37 Положения о размещении информации о закупке, согласно которому для размещения информации о внесении изменений в протокол, составленный в ходе закупки, представитель заказчика в соответствии с пунктом 34 Положения о размещении информации о закупке вносит изменения в протокол, составленный в ходе закупки, и размещает измененные электронные виды документов, предусмотренных пунктом 35 Положения о размещении информации о закупке, а также размещает электронный вид документа, предусмотренного пунктом 5  Положения о размещении информации о закупке.

При организации и проведении открытого аукциона 6791/ОАЭ-РЖДС/16 на право заключения договора поставки тракторов с навесным оборудованием для нужд ОАО «РЖД» (извещение №31603828378) заказчик руководствовался законом о закупках и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров 30 июня 2014 г. и введенным в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 17 июля 2014 г. № 1663р (далее -Положение о закупке).

Пунктом 288 Положения о закупке ОАО «РЖД», по итогам рассмотрения   аукционных заявок заказчик составляет протокол рассмотрения аукционных заявок. Протокол размешается в НИС не позднее, чем через 3 дня со дня его подписания.

Протокол рассмотрения аукционных заявок № 31603828378-02 от 15.08.2016 опубликован на сайте 15.08.2016.

В дальнейшем в тексте протокола выявлена техническая ошибка, в связи с чем, в него внесены соответствующие изменения 01.09.2016.

В соответствии с вышеизложенным, ОАО «РЖД» полностью исполнены требования законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц к срокам размещения в ЕИС в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров  работ, услуг- отдельными видами юридических лиц. Протокол размещен в установленные законодательством для размещения протоколов.

Таким образом, в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют событие и состав административного правонарушения, в связи чем пункт 7 мотивировочной части решения  и пункт 4 резолютивной части решения в части установления в действиях заказчика признаков нарушения ч.5 ст. 7.32.3 КоАП РФ, являются необоснованными.

В соответствиях ч. 2 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупке в документации также должна содержать требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Аналогичное положение предусмотрено подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с протоколом № 6791/ОАЭ-РЖДС/16/2 рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в Аукционе от 11.08.2016 (далее - Протокол), Заявителю отказано в допуске, в связи с несоответствием участника обязательному требованию, предусмотренному пунктом 5.3.3.1 аукционной документации на основании подпункта 6.7.3.2 пункта 6.7.3 аукционной документации.

Согласно подпункту 6.7.3.1 пункта 6.7.3 Документации участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе, в том числе за непредставление определенных аукционной документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности.

Согласно пункту 5.3.3.1 Документации: «отсутствие у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 г. № ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия)».

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что Заявителем в составе заявки представлена справка №5911 от 07.07.2016 в соответствии с которой, Заявитель имеет задолженность по уплате налогов, пеней, штрафов в размере 189 405 руб. 91 коп.

Документацией    установлено,    что    участник    Аукциона    должен соответствовать требованию об «отсутствие у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя   по  уплате  этих  сумм   исполненной  или   которые  признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 г. № ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 5 июня 2015 г. № ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение (копия, заверенная участником)».

Вместе с тем, требование о представлении в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения и Документации в ЕИС, накладывает на участника Аукциона дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговые органы в срок не ранее дня размещения в ЕИС Извещения и Документации, а также ограничивает возможность участников Аукциона в своевременном получении указанной справки, что влечет ограничение количества участников закупки.

При этом, заявление не содержит ни одного довода, подтверждающего невозможность исполнения договора, заключенного по результатам Аукциона, в случае наличия у участника задолженности в размере более 1000 рублей по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в Аукционе.

Кроме того, требование о представлении в составе заявки Справки об уплате налогов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения и Документации в ЕИС, накладывает на участника Аукциона дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговые органы в срок не ранее дня размещения в ЕИС Извещения и Документации, а также ограничивает возможность участников Аукциона в своевременном получении указанной справки, что влечет ограничение количества участников закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам закупки в качестве обязательного и отказ в допуске участникам Аукциона в случае несоответствия им ограничивает количество участников закупки и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В этой связи оспариваемые пункт 1 мотивировочной части решения и пункты 1,2 резолютивной части решения вынесены ответчиком обоснованно и не могут нарушать права и законные интересы заявителя.

По пункту 4 резолютивной части решения суд учитывает, что само направление  материалов дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела  об административном правонарушении, не может нарушать права и законные интересы заявителя.

Комиссия ФАС России фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях Заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Вместе с тем субъектами составов выявленных в Решении административных правонарушений, являются должностные лица Заказчика, а не Заявитель в данном судебном процессе, чьи права на основании статьи 198 АПК РФ должны быть восстановлены, - Заказчик (юридическое лицо). Непосредственно для Заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий. Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о закупках, а КоАП РФ.

Привлечение к административной ответственности Заявителей по выявленному факту нарушения Закона о закупках руководителем структурного подразделения Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России не осуществлено.

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования.

Таким образом, выявление в Решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает Заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71, 75,110, 167 - 170, 176, 198 - 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

Признать незаконными пункт 7 мотивировочной части и пункт 4 резолютивной части решения Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 08.09.2016 по делу №223ФЗ-507/16 по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в части установления в действиях заказчика признаков нарушения ч.5 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

В остальной части заявленных требований – отказать.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлине в размере 1000 (одну тысячу) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков