Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-95591/23-17-761

г. Москва

08 сентября 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 30 августа 2023 года

Полный текст решения изготовлен 08 сентября 2023  года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Почашевой Я.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению по ПАО АК «Алроса» к Федеральной антимонопольной службе, третье лицо: АО «Вертикаль» о признании незаконным решения от 27.01.2023 по делу № 223ФЗ-22/2023

в судебное заседание явились: от заявителя: Лутовинов А.С. (доверенность от 28.12.2022г. № 395), от заинтересованного лица: Павленко А.В. (доверенность от 29.06.2023г. № МШ/51320/23), от третьего лица: не явилось (извещено.)

УСТАНОВИЛ:

Акционерная компания "Алроса" (Публичное акционерное общество) (далее – Заявитель, Заказчик, Компания) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 27.01.2023 № 233ФЗ-22/23, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы АО «Вертикаль» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров работ, услуг в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении. 

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанного лица о дате, времени и месте судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст. 123 АПК РФ.

Согласно поступившим от третьего лица письменным пояснениям, оно поддерживает позицию антимонопольного органа. 

Судом проверено, что срок обжалования решения ФАС России, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные ПАО АК «Алроса» требования подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба АО «Вертикаль» от 13.01.2023 № ВР00-ИС000070 на действия (бездействие) заказчика АК «Алроса» (ПАО) при проведении непубликуемого специального тендера в электронной форме на право заключения договора на поставку топлива дизельного «Арктического» (извещение № СОМ 14122200062, размещенное на сайте https://www.roseltorg.ru) (далее - Специальный тендер).

Из жалобы АО «Вертикаль» следует, что Заказчиком нарушены права и законные интересы Заявителя, поскольку Заказчиком ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок участников закупки по критерию оценки «Неценовая предпочтительность заявки» (далее - Критерий).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России вынесено решение от 27.01.2023 № 233ФЗ-22/23, которым жалоба АО «Вертикаль» на действия (бездействие) заказчика АК «Алроса» (ПАО) (при проведении непубликуемого специального тендера в электронной форме на право заключения договора на поставку топлива дизельного «Арктического» (извещение № СОМ 14122200062, размещенное на сайте https://www.roseltorg.ru) признана обоснованной; АК «Алроса» (ПАО) признано нарушившим пункт 2 части 1, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;  АК «Алроса» (ПАО), АО «ЕЭТП» выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 24.01.2023 по делу № 223ФЗ-22/23, материалы дела от 24.01.2023 по делу № 223ФЗ-22/23 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанным решением ФАС России, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москве.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего. 

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Таким образом, оспариваемое решение было вынесено ФАС России в пределах предоставленных ей полномочий, что заявителем не оспаривается. 

Как установлено судом, закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупках группы АЛРОСА, утвержденным наблюдательным советом АК «Алроса» (ПАО) 22.07.2022 года (протокол от 25.07.2022 № 01/364-ПРНС), с учетом изменений, утвержденных наблюдательным советом АК «Алроса» (ПАО) 31.10.2022 (протокол от 01.11.2022 № 01/367-ПР-НС) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с извещением о проведении Специального тендера (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация): извещение размещено на сайте Оператора (АО «ЕЭТП») - 14.12.2022; начальная (максимальная) цена договора - 4 024 747 227, 50 рублей; дата окончания срока подачи заявок на участие в Специальном тендере-31.01.2023; дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Специальном тендере - 16.02.2023; дата подведения итогов - 09.03.2023.

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно статье 13 Положения о закупках установлено, что специальный тендер — основанный на состязательности участников, не являющийся торгами способ закупки, при котором победителем признается участник, заявка которого в соответствии с критериями, установленными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Подпунктом 2 пункта 9.4 Документации установлен порядок оценки по Критерию, в соответствии с которым оценке подлежит опыт выполнения поставок топлива в адрес АК «Алроса» (ПАР) с 2015 года на сумму не менее 90 млн. руб. с НДС. Подтверждается договорами поставки, заключенными с АК «Алроса» (ПАР). Предпочтительным является имеющийся опыт поставки топлива в адрес АК «Алроса» (ПАР).

Согласно пункту 9.4 Документации в данной закупочной процедуре устанавливается долевое соотношение критериев оценки.

Изучив представленный в подпункте 2 пункта 9.4 Документации порядок оценки по Критерию, Комиссия ФАС России установила, что участникам закупки, имеющим опыт поставки в адрес иных хозяйствующих субъектов, не представляется возможным получить баллы по Критерию, поскольку к оценке принимается опыт поставки топлива исключительно в адрес Заказчика, что не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора, заключаемого по результатам Специального тендера, а также свидетельствует об отсутствии объективности порядка начисления баллов по указанному Критерию.

Вместе с тем, как разъяснено в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке. Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции. Таким образом, требования, установленные заказчиком, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

Включение заказчиком в документацию о закупке требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть признано нарушением антимонопольного законодательства и Закона о закупках лишь в случае необоснованности его введения, ограничившего конкуренцию и создавшего неоправданные барьеры хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в закупки.

В пункте 4 указанного Обзора судебной практики также разъяснено, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016 также изложена позиция, согласно которой заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

В рассматриваемом случае соответствие участника закупки критерию «опыт у заказчика» измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации - в методике оценки заявок участников (Приложение № 4 к Документации о закупке) Компанией приведен алгоритм и методика расчета баллов по критерию «опыт у заказчика»: 5 баллов - опыт выполнения поставок есть, 0 баллов - опыта выполнений поставок нет.

Предъявление Компанией такого критерия оценки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки, тем более, что «вес» критерия «опыт» в общей системе оценок не является большим и составляет 10%.

Потребность в данном критерии оценки обоснована Заказчиком в Документации о закупке - Приложении № 9.2. Спецификации, а также в договоре, являющемся неотъемлемой частью Документации о закупке.

Согласно приложения № 9.2 (приложение 1: «Спецификация»): пункт поставки "франко-резервуар" нефтебазы г. Ленек, Республики Саха (Якутия), пункт поставки "франко-резервуар" нефтебазы г. Нюрба, Республики Саха (Якутия), цена договора должна включать в себя: цену завода-изготовителя и все расходы поставки до передачи нефтепродуктов Покупателю (цена НПЗ, все транспортные расходы, перевалка, хранение на нефтебазах и др. затраты); предоставление структуры цены является обязательным условием для подачи и рассмотрения заявки; предоставление расшифровки цены обязательно.

Судом установлено, что требования Заказчика к опыту поставки не являются произвольными, обусловлены необходимостью наличия у участника осведомленности об административных, логистических, навигационных и прочих особенностях работы заказчика, что способствует повышению эффективности исполнения договора с учетом нижеследующего. 

Главной особенностью Республика Саха (Якутия) являются суровые климатические условия, которые существенно затрудняют осуществление любых логистических операций. Следствием этого является слабое развитие транспортной инфраструктуры, большая часть дорог Якутии не имеет даже твердого покрытия, поэтому 85 % ее территории доступны только в определенное время года.

Так, поставка возможна с учетом знания особенностей логистического маршрута поставки товара именно в адрес Компании.

Специфика поставки в Ленек и Нюрба дизтоплива Арктика: поставка в франко резервуар нефтебазы г. Ленек и г. Нюрба. Поставщик обеспечивает поставку топлива ж/д цистерной в г. Усть-Кут, далее переваливает топливо на нефтебазу в г. Усть-Кут, далее с нефтебазы в г. Усть-Кут переваливает в судно, далее по реке доставляет в г. Ленек и г. Нюрба, далее переваливает с судна на нефтебазы в г. Ленек и Нюрба. Основной период навигации до г. Ленек из практики с 15 мая по 15 сентября.

Для завоза на Нюрбу есть ограничение по срокам навигации, так как необходима будет доставка еще и по реке Вилюй, из практики период завоза по реке Вилюй с 20 мая по 20 июня. Если поставщик не завезёт в данный период, дальнейшая доставка топлива будет не возможна.

Законом о закупках (совокупность п. 1 ч. 10 ст. 4, п. 3 ч.1 ст. 3, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках) предусмотрено право заказчика самостоятельно определять требования к участникам конкурентных процедур, к форме, содержанию и порядку составления заявок на участие, порядок оценки соответствия заявок и выбора победителя.

Таким образом, Компания вправе установить в своей документации о закупке такой критерий оценки, который в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения ее потребности в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии ВС РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).

В рассматриваемом случае критерий «статус участника» основан на предусмотренном Законом о закупках праве заказчика на установление требований к опыту участника закупки, направленном на определение участников, обладающих достаточной квалификацией для наиболее качественного исполнения договора и соответствует установленной им цели - удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями качества и надежности.

Соответственно рассматриваемый в настоящем споре параметр оценки заявок является объективным, проверяемым и единым для всех участников закупки.

Сам по себе критерий оценки никак не может ограничивать состав участников закупки, поскольку влияет лишь на результаты оценки поданных заявок на участие в закупке.

Приведенные заинтересованным лицом доводы свидетельствуют о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления заказчиком определенных критериев оценки заявок участников закупки, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.

Выводы заинтересованного лица о незаконности критерия оценки "статус участника" нормативно не обоснованы и по существу являются следствием собственного усмотрения антимонопольного органа.

При этом, исходя из правовой позиции, изложенной Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае предъявление заказчиком такого критерия оценки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки, в то время как наличие данного критерия при оценке заявок допущенных участников позволяет заказчику выявить в результате торгов лицо, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

При этом антимонопольным органом не установлено, что оспариваемый критерий включен в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить победу в закупке какому-либо конкретному хозяйствующему субъекту.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации заказчиком созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии в настоящем случае совокупности условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемого решения антимонопольного органа, поскольку оспариваемое решение является незаконным, необоснованным, принято в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации и влечет нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заинтересованного лица, изложенные в отзыве на заявление, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 27.01.2023 по делу № 223ФЗ-22/2023.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ПАО АК «Алроса» расходы по госпошлине в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Б. Полякова