Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-18412/2019

г. Хабаровск

23 июля 2021 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 14 июля 2021 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Никитиной О.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания БамСтройМеханизация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 129090, 

<

...>, этаж 4, пом.1)

к обществу с ограниченной ответственностью «ИнжТрансСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680014, 

<

...>)

о взыскании 39 349 052 руб. 01 коп. (с учетом уточнения иска),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью «Востокстроймеханизация-22» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680031, 

<

...>), открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 107174, 

<

...>)

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ИнжТрансСтрой» к обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания БамСтройМеханизация» о взыскании 4 589 353 руб. 42 коп.

при участии представителей:

от ООО «УК БСМ» - ФИО2 по доверенности от 11.01.2021, диплом;

от ООО «ИнжТрансСтрой» – ФИО3 по доверенности от 10.07.2021, диплом; 

установил:

определением от 15.10.2019 арбитражный суд принял исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания БамСтройМеханизация» (далее - ООО «УК БСМ») к обществу с ограниченной ответственностью «ИнжТрансСтрой» (далее - ООО «ИнжТрансСтрой», ООО «ИТС») о взыскании 31 065 761 руб. 17 коп. неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, возбудил производство по делу № А73-18412/2019.

Спорным является комплекс работ, включающий строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД»: «Удлинение приемо-отправочных путей станции Санболи ДВЖД», согласованный договором № П-15/10-13 от 23.10.2015 между ООО «УК БСМ» (подрядчик) и ООО «ИнжТрансСтрой» (субподрядчик), в рамках исполнения истцом договора № 28-07-2014 от 28.07.2014 на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объектах железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД» в 2014-2017 гг.

Ответчик выполнял работы на объекте с мая 2016 по декабрь 2019. После оставления ООО «ИнжТрансСтрой» объекта, выполнение работ продолжено другим субподрядчиком - обществом с ограниченной ответственностью «Востокстроймеханизация-22» (далее – ООО «ВСМ-22»).

По ходатайству истца суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора генерального заказчика - открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД») и ООО «ВСМ-22».

Определением от 04.06.2020 по ходатайству истца назначено проведение судебной экспертизы, производство по делу приостанавливалось.

Определением от 28.10.2020 в связи с поступлением в суд заключения экспертизы № 220720-14 от 22.10.2020 производство по делу возобновлено.

При рассмотрении настоящего дела ООО «УК БСМ» неоднократно, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), заявляло об изменении размере исковых требований. 

Так, с учетом выводов экспертов в судебном заседании 30.11.2020 представителем истца заявлено ходатайство об увеличении размера до 40 028 248 руб. 21 коп. Уточнение принято судом на основании статьи 49 АПК РФ.

Далее, с учетом доводов встречного иска ООО «ИнжТрансСтрой» в судебном заседании 05.07.2021 истцом заявлено ходатайство об уменьшении исковых требований до 39 349 052 руб. 01 коп., которое судом рассмотрено и удовлетворено.

Ответчик возражал против иска, представлял письменные пояснения о том, что работы выполнены, проверены, за период работы составлены акты освидетельствования скрытых работ (т. 10 л.д. 59, 60). 

Ответчик, возражал против выводов экспертов (т. 12 л.д. 24-35), заявил о проведении повторной экспертизы (т. 12 л.д. 7-10) и исключении заключения судебной экспертизы ООО Бизнес Центр «Ресфин» из числа доказательств (т. 16 л.д. 11-23), представил рецензию от 25.01.2021.

По ходатайству ответчика в судебном заседании 03.03.2021 заслушаны эксперты ООО Бизнес Центр «Ресфин» и в судебном заседании 31.03.2021 заслушан свидетель ФИО4

Определением от 12.05.2021 суд принял к производству встречный иск ООО «ИнжТрансСтрой» о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 1 871 611 руб. 47 коп., гарантийного удержания в размере 2% от суммы выполненных работ в размере 2 491 004 руб., штрафа, рассчитанного в соответствии с положениями договора за задержку расчетов за выполненные работы в размере 226 737 руб. 95 коп., всего 4 589 353 руб. 42 коп.

Представители сторон поддержали свои исковые требования, встречные требования признали частично.

Так, ответчик по первоначальному иску ООО «ИнжТрансСтрой» признал иск ООО «УК БСМ» на сумму 10 686 768 руб.

Учитывая доводы встречного иска ответчик ООО «УК БСМ» учел произведенную корректировку расчетов за выполненные работы на сумму 679 196 руб. 20 коп. (с НДС и с учетом 2% гарантийных удержаний) и уменьшил требование до 39 349 052 руб. 01 коп., в остальной части требования не признал, заявил о применении срока исковой давности к части требования о взыскании неустойки.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, между ООО «УК БСМ» (подрядчик) и ООО «ИТС» (субподрядчик) заключался договор № П-15/10-13 от 23.10.2015 на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД»: «Удлинение приемо - отправочных путей станции Санболи Дальневосточной железной дороги» (далее - договор).

Наименование, виды, объемы и стоимость работ были указаны в ведомости договорной цены (приложение к договору), сроки работ - в разделе 6 договора и дополнительных соглашениях к нему.

Согласно пункту 1.3. договора субподрядчик выполнял работы своими силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, согласованных с подрядчиком.

Пунктом 1.4. договора предусмотрена обязанность субподрядчика завершить выполнение порученных ему работ в срок и с надлежащим качеством, и сдать их подрядчику в установленном порядке, в полном соответствии с проектной документацией, нормативными документами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2.1. договора, с учетом дополнительного соглашения № 10 от 25.04.2018 общая стоимость подлежащих выполнению работ составляла 150 765 345 руб. 56 коп.

По состоянию на 28.02.2019 субподрядчик выполнил работ на сумму 105 544 188 руб. без учета НДС, последним оформлен акт КС-3 № 10 от 28.02.2019.

Согласно п.6.1. договора в редакции дополнительного соглашения № 10 от 25.04.20 19 следующий общий срок выполнения работ: начало работ - май 2016, окончание работ -2019.

Сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ на 2016 г. установлены в Календарном графике производства работ на 2016, 2017, 2018 (Приложения № 2, 7, 8, 16 соответственно);

Подрядчик в иске указал, что субподрядчик нарушил свои обязательства в части соблюдения как начального, так и промежуточных сроков выполнения работы, с 01.03.2019 субподрядчиком не производятся, в 2019 субподрядчик передал подрядчику первичную документацию за период 01.02.2019-28.02.2019г. (КС-2 № 10/1 от 28.02.2019г. на сумму 483 495 руб. 60 коп. с НДС).

За период с 23.10.2015 по 09.07.2019 подрядчик оплатил субподрядчику 120 187 584 руб. 63 коп., в том числе платежными поручениями 97 735 617 руб. 07 коп. + по соглашению от 31.05.2016 зачтены авансы в сумме 6 599 530 руб. 37 коп. и 15 852 437 руб. 19 коп., перечисленные ранее по объекту «Удлинение приемо-отправочных путей разъезда Хевчбн ДВжд».

Письмом от 22.03.2019 (исх. № 691/Хбр) подрядчик уведомлял субподрядчика об инвентаризации выполненных работ на объекте, назначенной на 29.03.2019 на ст. Самболи, и о необходимости направить своих представителей (т. 1 л.д. 40 и т. 10 л.д. 34). Письмо получено ответчиком.

С письмом от 09.04.2019 № 864/хбр подрядчик направлял составленные по итогам проверки объемов работ корректировочные акты о приемке работ по форме КС-2, корректировочный реестр актов и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за март 2019 на сумму  минус 23 113 135 руб. (без НДС) (т.1 л.д. 141, 142).

Письмом от 29.04.2019 № 1048/Хбр подрядчик уведомил субподрядчика о проведении комиссионного осмотра работ, выполненных по договору № П-15/10-13 от 23.10.2015г, с целью определения фактических объемов и стоимости работ, не подтвержденных исполнительной документацией. Дата осмотра - 08.05.2019г. 

Представители субподрядчика в осмотре участие не приняли, акт о недостатках работ от 08.05.2019 был составлен представителями подрядчика на объекте т. 1 л.д. 144-149, т. 10 л.д. 42-58). С учетом выявленных дополнительных дефектов и невыполненных объемов подрядчик оформлял и направлял субподрядчику корректировочные акты на сумму минус 27 462 024 руб. (т. 1 л.д. 150-153), ответ подрядчиком не получен.

Подрядчик по всем известным адресам ценным письмом № 1212 Хбр от 23.05.2019 уведомил субподрядчика о расторжении договора № П-15/10-13 с момента получения им уведомления (т.1 л.д. 130). Как следует из отчета об отслеживании отправлений письма с трек-номером 80083735075044 и 80083735075051 Ответчиком получены не были и вернулись отправителю. Учитывая положения п.3 ст.54 и ст. 165.1 ГК РФ направленные субподрядчику уведомления подрядчик считает полученными.

09.07.2019 в адрес ООО «ИнжТрансСтрой» была направлена досудебная претензия № 1647Хбр от 09.07.2019 возврате денежных средств.

Не получив ответ на претензию, истец обратился с иском в суд о взыскании неосновательного обогащения в сумме 31 065 761 руб. 71 коп.

Согласно материалам дела спорные отношения сторон основаны на договоре строительного подряда, регулируемого нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (часть 1 Кодекса).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (часть 2 Кодекса).

Из содержания статей 711 и 746 Кодекса следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, предусмотренным договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работ в установленном законом и договором порядке.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Кодекса).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Кодекса).

В соответствии со статьей 720 и частью 4 статьи 753 Кодекса ответчик предъявил к приемке выполненные работы. Истцом работы приняты без претензий по объему и качеству работ и оплачены, что не лишает заказчика возможности представить подрядчику свои возражения по объему и стоимости выполненных работ.

Из разъяснений Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 следует, что наличие акта приемки выполненных работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения относительно объема и стоимости выполненных работ (пункт 12).

Процессуальными нормами, изложенными в статьях 65, 66, 67, 68 АПК РФ, предусмотрена обязанность участников процесса по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование заявленным доводам и возражениям допустимыми с точки зрения закона и относимыми к спорным правоотношениям доказательствами.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Истец представил доказательства произведенных ответчику платежей и предписание заказчика ОАО «РЖД» от 10.04.2019 (т. 13 л.д. 7), акты о выявленных недостатках работ от 25.04.2019 (т. 13 л.д. 5) и 08.05.2019 (т. 1 л.д. 144-149, т. 10 л.д. 42 и 117).

Так, акт комиссионного обследования объекта от 08.05.2019, составлен после того, как ООО «ИТС» до полного исполнения обязательств по договору покинул объект. Истец пояснил, что на основании указанного акта определен объем работ при заключении договора субподряда № П-19/05-01 от 08.05.2019 с ООО «ВСМ-22».

Следующий субподрядчик ООО «ВСМ-22» представил в материалы дела документы о выполнении работ по договору субподряда, заключенному с истцом (т. 7).

Как указывает истец, на момент подачи искового заявления работы на объектах не завершены, выполняются другими субподрядчиками.

По результатам проведенной ревизии ООО «УК БСМ» составлены и направлены ответчику реестр корректировочных актов  выполненных работ и затрат № 11р от 31.05.2019 на сумму - 27 462 024 руб. (без НДС), справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 11 от 31.05.2019 на сумму - 27 462 024 руб. (без НДС) и корректировочные акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №11/1 от 31.05.2019 на сумму - 2 310 211 руб. (без НДС); №11/2 от 31.05.2019 на сумму - 4 484 150 руб. (без НДС); №11/3 от 31.05.2019 на сумму - 1 448 491 руб. (без НДС); №11/4 от 31.05.2019 на сумму -2 381 554 руб. (без НДС); №11/5 от 31.05.2019г. на сумму - 4 402 387 руб. (без НДС); №11/6 от 31.05.2019 на сумму - 3 146 012 руб. (без НДС); №11/7 от 31.05.2019 на сумму - 6 881 931 руб. (без НДС); №11/8 от 31.05.2019г. на сумму - 1 831 698 руб. (без НДС); № 9, №11/9 от 31.05.2019 на сумму - 460 472 руб. (без НДС); №11/10 от 31.05.2019 па сумму - 115 118 руб. (без НДС). 

Представитель ООО «УК БСМ» пояснила, что после того, как ответчик покинул объект, в ходе осмотров объектов выявлены нарушения, с учетом перечисленных субподрядчику денежных средств, после расторжения договора, на его стороне образовалось неосновательное обогащение в виде не отработанного аванса. 

ООО «ИнжТрансСтрой» возразило против доводов истца, указало, что выполненные субподрядчиком спорные работы сданы заказчику ООО «УК БСМ», в свою очередь результат работ принят ОАО «РЖД», указывает частности на следующее.

Выполнение работ на сумму 23 633 650 руб. 06 коп. подтверждается реестром актов выполненных работ и затрат (КС-3) от 31.05.2016; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 1/1 от 31.05.16 на сумму 9 474 890 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 1/2 от 31.05.16 на сумму 3 983 955 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 1/3 от 31.05.16 на сумму 2 212 294 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 1/4 от 31.05.16 на сумму 10 553 627 руб.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 31.05.2016 на сумму 23 633 650 руб. 06 коп. 

Выполнение работ на сумму 18 492 762 руб. 94 коп. подтверждается реестром актов выполненных работ и затрат (КС-3) от 31.07.2016; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 2/1 от 31.07.16 на сумму 484 440 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 2/2 от 31.07.16 на сумму 217 440 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 2/3 от 31.07.16 на сумму 89 569 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 2/4 от 31.07.16 на сумму 14 678 899 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 2/5 от 31.07.16 на сумму 201 485 руб., актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 2/6 от 31.07.16 на сумму 89 569 руб.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 31.07.2016 на сумму 18 492 762 руб. 94 коп.

Выполнение работ на сумму 389 107 руб. 36 коп. подтверждается реестром корректировочных актов выполненных работ и затрат (КС-3) от 31.07.2016; корректировочным актом о приемке выполненных работ к акту о приемке выполненных работ № 1/1 от 31.05.2016 (КС-2) № 2/6 от 31.07.16 на сумму 912 243 руб.; корректировочным актом о приемке выполненных работ к акту о приемке выполненных работ № 1/2 от 31.05.2016 (КС-2) № 2/7 от 31.07.16 на сумму – 131 557 руб.; корректировочным актом о приемке выполненных работ к акту о приемке выполненных работ № 1/3 от 31.05.2016 (КС-2) № 2/8 от 31.07.16 на сумму -274 590 руб.; корректировочным актом о приемке выполненных работ к акту о приемке выполненных работ № 1 /4 от 31.05.2016 (КС-2) № 2/9 от 31.07.16 на сумму -582 491 руб.;

Выполнение работ на сумму 20 044 448 руб. 78 коп. подтверждается реестром актов выполненных работ и затрат (КС-3) № 3-р от 31.08.2016; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 3/1 от 31.08.16 на сумму 16 019 976 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 3/2 от 31.08.16 на сумму 259 712 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 3/3 от 31.08.16 на сумму 477 406 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 3/4 от 31.08.16 на сумму 229 727 руб.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 31.08.2016 на сумму 20 044 448 руб. 78 коп.

Выполнение работ на сумму 18 909 672, 28 руб. 31.10.2016 подтверждается реестром актов выполненных работ и затрат (КС-3) № 4-р от 31.10.2016; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 4/1 от 31.10.16 на сумму 7 999 968 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 4/2 от 31.10.16 на сумму 8 025 178 руб.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 4 от 31.10.2016 на сумму 18 909 672 руб. 28 коп.

Выполнение работ на сумму 24 374 776 руб. 20 коп. подтверждается реестром актов выполненных работ и затрат (КС-3) № 5-р от 30.11.2016; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 5/1 от 30.11.16 на сумму 5 551 080 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 5/2 от 30.11.16 на сумму 9 271 221 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 5/3 от 30.1 1.16 на сумму 216 427 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 5/4 от 30.11.16 на сумму 393 158 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 5/5 от 30.11.16 на сумму 183 782 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 5/6 от 30.11.16 на сумму 5 040 922 руб.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 5 от 31.10.2016 на сумму 24 374 776 руб. 20 коп.

Выполнение работ на сумму 13 637 496 руб. подтверждается реестром актов выполненных работ и затрат (КС-3) № б-р от 31.12.2016, актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 6/1 от 31.12.16 на сумму 6 881 931 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 6/2 от 31.12.16 на сумму 2 400 000 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 6/3 от 31.12.16 на сумму 2 275 269 руб.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 6 от 31.12.2016 на сумму 13 637 496 руб.

Выполнение работ на сумму 1 392 568 руб. 74 коп. подтверждается реестром актов выполненных работ и затрат (КС-3) № 7-р от 31.01.2018, актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 7/1 от 3 1.01.18 на сумму 1 033 967 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 7/2 от 31.01.18 на сумму 71 087 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 7/3 от 31.01.18 на сумму 39535 руб.; актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 7/4 от 31.01.18 на сумму 35 554 руб.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) № 7 от 31.01.2018 на сумму 1 392 568 руб. 74 коп.

Выполнение работ на сумму 1 765 910 руб. 12 коп. подтверждается реестром актов выполненных работ и затрат (КС-3) № 8-р от 30.06.2018, актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 8/1 от 30.06.18 на сумму 1 765 910 руб. 12 коп.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №8 от 30.06.2018 на сумму 1 765 910 руб. 12 коп.

Выполнение работ на сумму 1 426 312 руб. 02 коп. подтверждается реестром актов выполненных работ и затрат (КС-3) № 10 от 31.12.2018, актом о приемке выполненных работ (КС-2) № 9/1 от 31.12.18 на сумму 1 426 312 руб. 02 коп.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) №9 от 31.12.2018 на сумму 1 426 312 руб. 02 коп.

Согласно доводам ответчика и не оспорено истцом, всего за период с октября 2015 по декабрь 2019 ООО «ИнжТрансСтрой» сданы работы на общую сумму 125 550 200 руб. 10 коп. Оплата работ ООО «УК БСМ» произведена на сумму 120 187 584 руб. 63 коп. Задолженность ООО «УК БСМ» перед ООО «ИТС» по данному объекту составляет 4 362 615 руб. 47 коп. 

Сторонами подписаны двусторонние акты сверки взаимных расчетов: за период 2016 между ООО «УК БСМ» и ООО «ИТС», за период 2017 между ООО «УК БСМ» и ООО «ИТС», за период 4 квартал 2018г; акт сверки за период октябрь 2015-декабрь 2019.

За период работы составлены акты освидетельствования скрытых работ: Тр 1, Тр 1.1, Тр1.2, Тр 1,3, Тр 1.4, Тр 1.5, Тр 1.6, Тр 1.7, Тр 1.8, Тр 2, Тр2.1,Тр2.2, Тр 2.3, Тр 2.4, Тр 2.5, Тр2.6, Тр 2.7, Тр 2.8, Тр 3. Тр 3.1, Тр 3.2, Тр 3.3, Тр 3.4, HI, Н2, НЗ, Н4, Н5, Н6, Н7, Н8, Н9, НЮ, 1, 2, 3, 4,5,6,7,8,9,10, 11,12,13,14,15,16,17 с участием представителя заказчика инспектора ДКРС-Хабаровск ОАО «РЖД», руководителя проекта ООО «УК БСМ», представителя ООО «ИТС», заместителя ПЧ-15 по ИССО. Геодезистами и инженерами составлялись соответствующие исполнительные схемы (т.8).

При рассмотрении дела по ходатайству ООО «УК БСМ», с учетом мнения ответчика, судом в порядке пункта 5 статьи 720 ГК РФ и статьи 82 АПК РФ назначена судебная экспертиза для определения объема и качества выполненных субподрядчиком работ, ООО Бизнес Центр «Ресфин»: ФИО5 (стаж работы экспертом 17 лет), ФИО6 (стаж работы экспертом 17 лет), ФИО7 (стаж работы экспертом 6 лет), ФИО8 (стаж работы экспертом 4 года).

Суд поставил перед экспертами следующие вопросы: 

Возможно ли объективное исследование по определению фактически выполненных работ путем инструментального подсчета с учетом давности выполненных работ, скрытого характера работ и выполнения работ в условиях движения поездов по путям;

Возможно ли уменьшение объемов работ фактически выполненных ответчиком, с учетом постоянной эксплуатации исследуемого участка объекта железнодорожной инфраструктуры, давности выполненных работ либо иных причин.

Установить соответствие объема фактически выполненных ответчиком работ на объекте: «Удлинение приемо-отправочных путей станции Санболи ДВЖД», объему работ указанному в актах о приемке выполненных работ, подписанных сторонами за период с мая 2016 по декабрь 2019, с учетом актов освидетельствования скрытых работ.

4. Определить объем и стоимость строительно-монтажных работ, оплаченных истцом, но фактически не выполненных ответчиком.

5. Определить объем и стоимость работ, выполненных ответчиком с надлежащим качеством и в соответствии с проектно-сметной документацией и работ, выполненных с нарушением проекта.

После проведения натурного осмотра объекта 20.07.2020, проведенного в присутствии представителей сторон, от экспертов поступило ходатайство об истребовании у сторон дополнительной документации.

Стороны представляли дополнительные документы, ответчик пояснял, что возможность предоставления журнала общих работ отсутствует, поскольку был сдан генеральному подрядчику в конце 2018 и не возвращен.

По ходатайству экспертов суд продлевал срок проведения экспертизы.

В суд поступило заключение экспертизы № 220720-14 от 22.10.2020 (том 10 л.д. 79-197).

По первому вопросу эксперты дали однозначный ответ, что объективное исследование работ по определению фактически выполненных работ путём инструментального подсчёта с учётом давности выполненных работ, скрытого характера работ и выполнения работ в условиях движения поездов по путям при возникших обстоятельствах, возможно.

Объёмы работ, выполненных на объекте ООО «ИТС» имеют выраженный характер, поскольку построенная автодорога вдоль железнодорожного полотна имеет вид подобный тому, какой остался после разрыва договорных отношений. Подобное можно сказать и об устройстве земляного полотна под новые ж/д пути, а также про две водопропускные трубы под земляным полотном. Данные объекты эксперты исследовали с использованием инструментов (том 10 л.д. 80).

По второму вопросу эксперты установили, что уменьшение объёмов работ, фактически выполненных ответчиком, с учётом постоянной эксплуатации исследуемого участка объекта железнодорожной инфраструктуры невозможно. Видимое уменьшение объёмов работ за счёт давности выполненных работ либо иных причин в некоторых случаях действительно может быть по причинам просадок «слабого грунта» или размывов водой. В данных обстоятельствах уменьшения объёмов работ за счёт давности выполненных работ нет, так как применялись скальные грунты не подверженные значительным размывам, да и срок эксплуатации насыпей 3-4 года. Кроме этого при устройстве насыпей каждый уложенный слой грунта тщательно уплотняется механическим путём. Могли пострадать откосы новой насыпи, но они не завершены и ещё подлежат доработке.

По третьему вопросу эксперты проанализировали объёмы фактически выполненных ответчиком работ на объекте: «Удлинение приёма-отправочных путей станции Санболи ДВЖД» и объёмы работ, указанных в актах о приёмке выполненных работ, подписанных сторонами за период с мая 2016 по декабрь 2019, с учётом актов освидетельствования скрытых работ. Эксперты установили, что в составе предъявленных актов формы КС-2 ООО «ИТС» имелись виды работ, которые предъявлены без фактического основания, эти работы эксперты исключили из состава фактических работ, к числу не выполненных на 100% работ по проекту (том 10 л.д. 93).

Отвечая на четвертый вопрос, эксперты произвели расчет объема и стоимости строительно-монтажных работ, оплаченных истцом, но фактически не выполненных субподрядчиком. Стоимость составила 39 048 739 руб., эксперты указали, что учтены и объекты, фактически отсутствующие на момент проведения экспертизы, экспертами выполнена сводная таблица подсчетов стоимости выполненных и не выполненных работ по договору. 

На пятый вопрос относительно определения объемов и качества работ, выполненных ответчиком, эксперты установили, что стоимость работ, выполненных ответчиком с надлежащим качеством и в соответствии с проектно-сметной документацией составляет 80 159 336 руб. 42 коп. с НДС. Эксперты также пояснили, что работы, выполненные со значительными нарушениями проекта или отклонений от него ими не зафиксированы. Поскольку весь комплекс работ на всём объекте судебного спора не завершён, частично выполненные или не выполненные  работы не могут рассматриваться по качеству на данном этапе строительства удлинения приёмоотправочных путей станции Санболи ДВЖД.

Поскольку экспертным заключением ООО Бизнес Центр «Ресфин» установлено завышение объемов работ, указанных в актах КС-2, по сравнению с фактическими выполненными объемами работ на сумму 40 028 248 руб.21 коп. с НДС, то истец с учетом выводов экспертов увеличил размер искового требования.

Протокольным определением судом принято уточнение требований ООО «УК БСМ».

Представители ООО «ИТС» критически отнеслись к выводам экспертов, считают его неясным, неполным и научно необоснованным, не соответствующим требованиям законодательства, указано на неверное определение экспертизой объема работ, в частности по устройству водопропускных труб, реконструкции труб, по устройству платформ (учтена стоимость лотков, но не учтена стоимость платформ при том, что на месте осмотра находились все изделия), не учтена замена материалов. ООО «ИТС» полностью не согласно с выводами экспертов, что из 52 документов исполнительной документации надлежаще оформлены лишь 9 , акты с номерами 19-23 не отвечают состоянию в реальности, т.к. объект, на который они ссылаются, по факту отсутствует. Кроме того, указано на отсутствие в заключении экспертов проверяемых данных о произведенных замерах и подсчетах.

Считая доводы экспертов обоснованными, представитель ООО «УК БСМ» отметила, что ООО «ИТС» неоднократно приглашался на объект для досудебного определения объемов и стоимости работ, (№ 691/хбр от 22.03.2019г., № 864/Хбр от 09.04.2019г. и 1048/Хбр от 29.04.2019г.) и в четвертый раз - 09.02.2021г. уже в рамках судебного спора. (исх.УК-234/Х от 03.02.2021г.), но направил отказ, мотивируя свою позицию тем, что экспертиза уже проведена с выездом на объект и все вопросы по объемам разрешаются в рамках судебного спора (9 от 05.02.2021г.).

Заслушанные в судебном заседании по ходатайству ответчика эксперты пояснили, что экспертиза проводилась путем визуального осмотра объекта, обмера поверенными средствами измерения и последующего сопоставления фактически выполненных работ с установленными на объекте объемами и предоставленными документами. Все экспертные действия осуществлялись в присутствии уполномоченных представителей сторон. При этом представитель ответчика не был лишен возможности при проведении экспертизы давать пояснения по поводу обследуемых работ и объектов. На доводы ответчика эксперты помимо ответов на вопросу представили дополнительные пояснения относительно примененных методов исследования (т. 11, л.д. 30-33).

В пояснениях от 27.04.2021 (т. 13 л.д. 8-20) ответчик указал, что имеет возражения относительно исключения экспертами:

- из состава выполненных работ временных зданий и сооружений;

- стоимости укрепления насыпи посевом многолетних трав как не выполненных работ;

- стоимости работ по отсыпке полотна, стрелочных переводов и т.п. как не выполненных работ;

- из числа выполненных работ подъобъекта: искусственное сооружение на ж/д путях, ж/б труба на 136 км ПК 2 +92,45;

Вместе с тем ответчик частично признал требования ООО «УК БСМ» на сумму 10 686 768 руб. (т. 13 л.д. 16), в связи с частичным выполнением работ по устройству водоотводных лотков, устройству подпорной стенки, ограждения, пассажирской платформы, устройства щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия. 

Истец представил на доводы ответчика возражения, обоснованные условиями договора и выводами экспертов (т. 14 л.д. 31-36).

Исследовав доводы сторон, суд считает обоснованным исключение из состава работ временных зданий и сооружений, поскольку  условиями договора № П-15/10-13 от 23.10.2015  стороны согласовали, что затраты на строительство временных зданий и сооружений возмещаются при их фактическом наличии у субподрядчика и документальном подтверждении данных затрат за соответствующий период и на соответствующий объем работ в пределах установленного лимита средств согласно ведомости договорной цены (п.2.3.)

За весь период строительства ООО «ИТС» были предъявлены, а ООО «УК БСМ» приняты затраты на временные здания и сооружения только при предъявлении ответчиком СМР за январь 2018г. на сумму 106 641 руб. без НДС или 125 836 руб. 38 коп. с НДС 18%. Данный факт подтверждается актами формы КС-2 № 7/2 и 7/4 от 31.10.2018г. (подписанный сторонами реестр актов прилагается).

В предоставленных в материалы дела корректировочных актах, которые также исследовались при проведении экспертизы, снятие вышеуказанных позиций не производилось.

Номера и позиции корректировочных актов, подтверждающие какое-либо снятие, ответчик в письменных пояснениях к 28.04.2021 не указал.

В экспертном заключении на стр.13 (п. 11) отмечено, что объем работ по объектам временные здания и сооружения взяты в части предъявленных форм КС-2 ООО «ИТС».

Относительно исключения стоимости укрепления насыпи посевом многолетних трав, суд признает обоснованными доводы истца, что данный вид работ может быть подтвержден либо визуально, либо при предоставлении субподрядчиком акта скрытых работ, подписанного сторонами.

Субподрядчик утверждает, что работы были выполнены, что подтверждается свидетелем ФИО4, вместе с тем, акт скрытых работ по посеву трав в материалах дела отсутствует, в перечне актов, поименованных экспертами на стр.4-7, он также не значится.

Согласно КС-2 № 5/1 работы по посеву трав выполнены ответчиком в ноябре 2016, но учитывая, что ст. Санболи находится в Амурском районе, наличие на объекте низких отрицательных температур, промерзания земли и снежного покрова в ноябре – очевидно и одновременно подтверждается выкопировкой из сайта «Архив погоды», т.е. субподрядчик физически не мог выполнить посев травы в ноябре по объективным причинам. Кроме того, журнал учета выполненных работ, копия которого за январь 2016г. по июнь 2017 имеется в материалах дела, также за период с 12.01.2016 по 30.11.2016. не содержит данный вид работ.

Поскольку доводы ответчика не подтверждены материалами дела, снятие на сумму 2 464 015 руб. 46 руб. (корректировочный акт 11/5 от 31.05.2019г.), следует признать обоснованным.

Суд признает доводы возражений ответчика об исключении из числа выполненных работ подъобъекта: искусственное сооружение на ж/д путях, ж/б труба на 136 км ПК 2 +92,45 не обоснованными, в связи со следующим.

Выполнение указанных работ предъявлено ответчиком в мае 2016г. (КС-2 № 1/2, 1/3,1/4 от 31.05.2016г., реестр актов выполненных работ за май 2016г.), августе 2016г. (КС -2 № 3/2, 3/3, 3/4 от 31.08.2016г., реестр актов выполненных работ за август 2016г.) и ноябре 2016г. (КС-2 №5/3, 5/4, 5/5 от 30.11.2016г., реестр актов выполненных работ за ноябрь 2016г.).

1. Железобетонная труба по 136 км ПК 2+92,45, стоимость принятых работ (за июнь, июль и ноябрь 2016г.)- 4 460 094,00 руб. без НДС или 5 262 910,92 руб. с НДС 18%.

По мнению экспертов (стр.11), имеет место ошибка в проекте, т.к. в точке 136км ПМ 2+92,45 не может быть трубы из-за несоответствующего при обследовании рельефа и отметок земли.

При этом, при обследовании трубы 09.02.2021г., от которого ответчик отказался, истцом дефекты подтверждены.

Кроме того, в результате сметной ошибки актом КС-2 № 1/2 от 31.05.2016г. (поз.№ 17) работы по установке блока бетонного указаны в объеме, обозначенном в рабочей документации - 8,52 м³, а сами материалы - в объеме 191,58 м³ (поз. № 18), т.е. 22,4 раза больше. Таким образом, в текущих ценах ответчику было переплачено 4 225 796руб. без НДС или 4 986 439,28 руб. с НДС.

2. Железобетонная труба по 134 км ПК 8+16, стоимость принятых работ (за июнь, июль и ноябрь 2016г.)- 3 082 858,00 руб. без НДС или 3 637 772,44 руб. с НДС 18%.

Согласно экспертному заключению (стр. 10), фундаментальные блоки уложены, при этом не выполнены работы по устройству металлической лестницы и не выровнены откосы.

При комиссионном осмотре также было выявлено, что: 

- не выполнено омоноличивание отходов, отсутствуют лестничные сходы; 

- на выходе из трубы ввиду омоноличивания с дефектом лопнула плита дна; 

- не выполнена планировка русла и отсутствует каменная наброска; 

- некачественно выполнена либо не выполнена заделка швов.

Данные дефекты подтверждаются фотоматериалами, являющимися приложением к акту.

3. Железобетонная труба по 134 км ПК 8+40.16, стоимость принятых работ (за июнь, июль и ноябрь 2016г.)- 4 770 887 руб. без НДС или 5 629 646 руб. 66 коп. с НДС 18%.

Комиссией истца, от участия в которой отказался ответчик, в феврале 2021 (после проведения экспертизы) также подтверждено, что:

- на входе и выходе не выполнено омоноличивание;

- правое звено оголовка имеет трещины и сколы;

- не выполнена обратная засыпка, рисбермы и каменная наброска;

- некачественно выполнена либо не выполнена заделка межсекционных швов.

Ответчик признал, что частично не выполнил некоторые виды работ, а именно:

1. Устройство водоотводных лотков не выполнено на сумму 797 734 руб.

На стр.13 (п.8) экспертного заключения указано, что устройство ж/б лотков в земляном полотне на ст.Санболи не производилось, были завезены только лотки.

Изначально работы по устройству ж/б лотков были предъявлены в акте КС-2 № 5/2 от 31.11.2016 г. Сумма согласно акту - 9 272 221 руб. без НДС

Стоимость самих лотков предъявлена ответчиком в акте КС-2 № 5/2 с обозначением буквами «МР» - материальный ресурс. Если проанализировать корректировочный акт КС-2 № 11/6 от 31.05.2019г., которым было оформлено снятие данных работ, стоимость ЖБИ в большинстве своем не снята, исключены только работы по укладке на сумму 3 146 012 руб. без НДС.

Кроме этого, согласно журналу учета выполненных работ в ноябре 2016г. лотки не укладывались.

2. Устройство подпорной стенки.

На стр.13 (п.5) экспертного заключения указано, акт формы КС-2 № 6/1 от 31.12.2016г. на сумму 6 881 931 руб. без НДС предъявлен без основания, т.к. работы по возведению подпорной стенки фактически не производились.

Данные виды работ не были визуально выявлены на объекте ни экспертами, ни многочисленными комиссиями.

В журнале учета выполненных работ информация о возведении подпорной стенки также отсутствует.

3. Ограждение (относится к разделу «Подпорная стенка»).

Согласно пояснениям ответчика по данному виду работ ООО «ИТС» признает, что не выполнено работ на сумму 300 337 руб.

Вместе с тем, согласно акту формы КС-2 № 6/1 от 31.12.2016г., выполнение работ по ограждению, снято в полном объеме корректировочным актом № 11/7 от 31.05.2019г.

Данные виды работ также не были визуально выявлены на объекте ни экспертами, ни многочисленными комиссиями.

В журнале учета выполненных работ информация о возведении ограждения подпорной стенки также отсутствует, что не вызывает сомнения: не установлена подпорная стенка, соответственно, нечего было и ограждать.

4. Пассажирская платформа.

Выполнение работ по установке пассажирской платформы было предъявлено актом КС-2 № 6/2 от 31.12.2016г., сумма 2 400 000 руб. без НДС 18%.

При оформлении корректировочного акта № 11/8 от 31.05.2019г. истцом проведено только снятие работ. Стоимость привезенных на объект блоков не корректировалась и не исключалась из КС-2, что подтверждается самим корректировочным актом № 11/8 (раздел «После изменения», п.5 и п.8, позиция «МР» (материальные ресурсы) оставлена без изменения.

5. Забивка кюветов и канав + укрепление, щебень, раздел «Земляное полотно». 

Укрепление поверхности матрасами «Рено» не производилось, материалы не завозились, работы не выполнялись.

Защитный слой из ЩПГС и щебня, а также устройство прослойки с НСМ выполнены некачественно с нарушением требований проекта, основание не уплотнено, по факту вместо щебня уложен скальный грунт, в теле насыпи глиняные линзы, скальный грунт уложен на снег, т.е. требуется расчистка и выполнение работ в соответствии с проектом.

Работы согласно журналу выполнялись с 25.02.2017 по 27.02.2017г. При этом необходимо учесть, что календарным графиком на 2016г., являющимся приложением к дополнительному соглашению № 1 от 29.04.2016г., данные работы следовало выполнить в апреле-июне 2016г., т.е. при положительных температурах, но не в феврале 2017г.

Выявленные недостатки зафиксированы заказчиком строительства - ОАО «РЖД», выдано предписание № 1 от 10.04.2019г. (т. 13 л.д. 7).

Как пояснила представитель ООО «УК БСМ» ответчик на объект не являлся, в работе комиссий не участвовал, недостатки не устранял, данные дефекты были устранены иным субподрядчиком - ООО «ВСМ». 

Согласно п. 12.5 договора № П-15/10-13 от 23.10.2013г. при отказе субподрядчика от составления или подписания акта подрядчик составляет односторонний акт и привлекает иную организацию с последующей оплатой понесенных расходов за счет субподрядчика.

Как было указано истцом ранее, для выполнения работ истец привлек нового субподрядчика ООО «ВСМ-22» (договор № П-19/05-01 от 08.05.2019г.).

В соответствии со статьями 64, 71, 75 АПК РФ экспертное заключение представляет собой мнение эксперта (специалиста в конкретной области) относительно поставленных перед ним вопросов, имеющих значение при рассмотрении конкретного дела. Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом как доказательство, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 1 ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

На основании ч. 2 ст. 64 и ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение ООО Бизнес Центр «Ресфин», суд пришел к выводу, что данное заключение не содержит неясностей в ответе на поставленные судом перед экспертами вопросы, выводы экспертов являются однозначными, не носят вероятностный характер, экспертами проведен необходимый анализ и обоснование выводов. В связи с чем, отсутствуют сомнения либо противоречия в обоснованности заключения экспертов. Суд не усматривает оснований для признания экспертного заключения недостоверным доказательством, экспертиза была проведена в рамках арбитражного дела, в качестве экспертов были привлечены лица, обладающие специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным вопросам, экспертами дана подписка о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, не имеется оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение суд считает надлежащим доказательством по делу.

На экспертизу представлены все необходимые для выполнения исследования данные и документы. Доводы ответчика о несогласии с экспертным является субъективным взглядом стороны по делу, носит личный субъективный оценочный характер, в связи с чем, не подлежит проверке на действительность.

По смыслу п. 5 ст. 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора о недостатках выполненных работ является заключение эксперта, а также иные доказательства.

При этом, судом принят во внимание тот факт, что при проведении экспертизы эксперты выезжали на объекты для натурного осмотра, представители сторон участвовали в проведении осмотра.

В судебном заседании 30.03.2021 представитель ответчика заявил о проведении повторной судебной экспертизы (т. 12 л.д. 7). Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд отклонил заявленное ходатайство ответчика о проведении повторной судебной экспертизы, по следующим основаниям.

В целях достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (пункт 1 статьи 2 АПК РФ), арбитражный суд в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 3 статьи 9), сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств при рассмотрении и разрешении дел, а в случае возникновения в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний, - назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82), при этом заключение эксперта не имеет для арбитражного суда, рассматривающего дело, заранее установленной силы (часть 5 статьи 71) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности (часть 2 статьи 71).

Гарантиями прав участвующих в деле лиц в случае поручения судом проведения экспертизы эксперту, не имеющему, по их мнению, надлежащей квалификации, выступают установленная уголовным законодательством ответственность за дачу заведомо ложного экспертного заключения (абзац третий части 4 статьи 82 АПК РФ, статья 307 УК РФ), предусмотренная частью 2 статьи 87 АПК РФ возможность ходатайствовать перед судом - в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах - о назначении повторной экспертизы, проведение которой поручается другому эксперту, а также установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации процедуры проверки судебных постановлений вышестоящими судами и основания для их отмены или изменения (Определение Конституционного суда Российской Федерации от 27 октября 2015 г. № 2382-0)

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Вопрос о назначении повторной экспертизы в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения на основании ходатайства стороны является правом суда, которое основывается на процессуальных нормах оценки судом заключения первоначальной экспертизы. Экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы. Оно оценивается наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела. В данном случае оснований для проведения повторной экспертизы не имеется, поскольку каких-либо противоречий в выводах экспертов и сомнений в обоснованности экспертного заключения не имеется.

В судебном заседании 05.07.2021 представителем ответчика заявлено ходатайство об исключении экспертного заключения, выполненного ООО Бизнес Центр «Ресфин», из числа доказательств по делу, в связи с его недопустимостью и недостоверностью. (т. 16 л.д. 11).

Представитель ООО «УК БСМ» возражала против заявленного ходатайства об исключении заключения эксперта из числа доказательств.

В силу части 2 пункта 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В силу того, что стороной подано ходатайство об исключении доказательств, но при этом не заявлено о фальсификации, суд не усматривает оснований для исключения экспертизы из числа доказательств.

Исключение экспертного заключения из числа доказательств вне положений статьи 161 АПК РФ не предусматривает.

Суд определил отказать ответчику в заявленном ходатайстве об исключении заключения эксперта из числа доказательств.

Суд, исследовал представленное ООО «ИТС» заключение специалиста ФИО9, считает его не обоснованным, поскольку выводы сделаны без исследования и анализа материалов дела, проектной документации и самого объекта, не содержит конкретных замечаний и расчетов.

Ответчик представил в судебном заседании 30.06.2021 дополнительные документы в подтверждение приобретения и завоза материалов на объект (щебень, смесьС5, песок, ЖБИ и др.) в 2016, 2017 годах, письма о согласовании замены материалов без корректировки проектной документации (том 14 л.д. 49).

Суд отмечает, что при подготовке к судебной экспертизе и в ходе экспертизы, поскольку суд рассматривал ходатайство экспертов о предоставлении сторонами дополнительных материалов, стороны, ответчик в частности, имели возможность представить дополнительные доказательства для исследования, такие документы не представлялись.

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, что до декабря 2019 ответчик выполнял работы приобретаемым им материалом, согласно доводам истца и не оспорено ответчиком уходя с объекта субподрядчик остатки неиспользованного в работах материала подрядчику не передавал, акты приемки-передачи материалов не составлялись, работы оплачены подрядчиком субподрядчику с учетом использованного им материала. Как неоднократно пояснял истец, корректировочными актами подрядчиком проведено только снятие работ, стоимость привезенных на объект материалов (блоков, лотков и т.д.) не корректировалась и не исключалась из КС-2.

Кроме того, суд критически относится к доводу ответчика, что осмотр объекта строительства экспертом произведен спустя более 4-х лет эксплуатации и ситуация на объекте в момент его исследования экспертом явно не соответствовала ситуации, имевшей место после выполнения работ ООО «ИТС» и ее приемки со стороны ООО «БСМ» в связи со следующим. 

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода; если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу,

Согласно ст. 722 ГК РФ результат работы должен в течение всего срока соответствовать условиям договора о качестве.

Пунктом 1 ст. 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно положениям ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

Согласно ст. 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о недоказанности ответчиком по первоначальному иску факта выполнения работ в заявленном размере, надлежащего качества, без дефектов и недостатков.

Согласно статье 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с особенностью предмета доказывания по делам о взыскании неосновательного обогащения и распределением бремени доказывания, на истце лежит обязанность доказать, что на стороне ответчика имеется неосновательное обогащение, обогащение произошло за счет истца и подтвердить размер неосновательного обогащения.

В свою очередь, ответчик должен доказать отсутствие на его стороне неосновательного обогащения за счет истца, либо наличие обстоятельств, исключающих взыскание неосновательного обогащения, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

Проведенная по ходатайству истца экспертиза подтвердила, что истцом оплачено 120 187 584 руб. 63 коп., ответчиком фактически выполнено работ на 80 159 336 руб. 42 коп. с НДС. 

Учитывая выводы эксперта, стоимость фактически оплаченных истцом работ, фактическое выполнение и корректировку работ, суд пришел к выводу, что 39 349 052 руб. 01 коп. (120 187 584 руб. 63 коп. - 80 159 336 руб. 42 коп.- 679 196 руб. 20 коп.) в соответствии со статьями 1102 и 1103 ГК РФ является неосновательным обогащением ответчика. 

Учитывая изложенное, первоначальный иск удовлетворен на сумму 39 349 052 руб. 01 коп.

В  рассматриваемом случае истец увеличил исковые требования, ответчик частично иск признал, при распределении государственной пошлины подлежит применению помимо статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации редакция статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, вступившая в силу 25.10.2019.

Кроме того, ООО «УК БСМ» понесло расходы на оплату судебной экспертизы в размере 600 000 руб.

ООО «ИнжТрансСтрой» обратилось со встречными исковыми требованиями о взыскании с ООО «УК БСМ» 4 589 353 руб. 42 коп.

В обоснование доводов истец по встречному иску сослался на следующее.

Между ООО «ИТС» (субподрядчик) и ООО «УК БСМ» (подрядчик) заключен договор № П-15/10-13 от 23.10.2015 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик обязался по поручению подрядчика выполнить комплекс работ, включающий строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объекте железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО «РЖД»: Удлинение приемо-отправочных путей станции Санболи Дальневосточной железной дороги. К договору сторонами заключались дополнительные соглашения.

В соответствии с п.2.1 договора общая стоимость и объем работ в текущем и последующих годах будет определяться в виде ведомости договорной цены, составленной на основании проектно-сметной документации, путем подписания дополнительного соглашения к настоящему Договору.

В связи с изменением объема и стоимости работ стороны дополнительным соглашением № 10 от 25.04.2018, изложили п.2.1. договора в следующей редакции:

Общая стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком по настоящему Договору оформлена в виде Ведомости договорной цены (Приложение №21, являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора и составляет - 127 767 242, кроме того НДС 18% - 22 998 103 руб.56 коп. Всего с учетом НДС 18% - 150 765 345 руб. 56 коп., в том числе:

-стоимость работ, выполненных в 2016 году составляет - 101 255 859 руб., кроме того НДС 18% - 18 226 054 руб. 62 коп. Всего с учетом НДС 18% - 119 481 913 руб. 62 коп.;

-стоимость работ, выполненных в 2017 году составляет - 0,00 руб.;

Стоимость работ, выполненных в 2018 году составляет - 11 583 941 руб., кроме того НДС 18% - 2 085 109 руб. 38 коп., всего с учетом НДС 18% - 13 669 050 руб. 38 коп.

Согласно пункту 2.2 договора стоимость работ включает в себя все расходы субподрядчика по выполнению работ, с учетом затрат на непредвиденные работы и затраты.

Порядок расчетов согласован сторонами в разделе 3 договора.

Согласно пункту 3.2 подрядчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по Договору работ после подписания акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) и предоставления счета-фактуры в пределах договорной цены, в следующем порядке:

- по работам, сданным субподрядчиком по актам и принятым подрядчиком до 20-го числа (включительно) отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 65 календарных дней после принятия работ подрядчиком (пункт 3.2.1);

- по работам, сданным субподрядчиком по актам и принятым подрядчиком после 20-го числа отчетного месяца, оплата осуществляется в течение 75 календарных дней после принятия работ подрядчиком (пункт 3.2.2).

Оплата выполненных и принятых работ (в том числе поставленного оборудования) производится до 95% от стоимости выполненных работ с учетом ранее выплаченного аванса (в первоначальной редакции договора), до 98 % в редакции дополнительного соглашения № 7от 16.02.2018.

Дополнительным соглашением № 7 от 16.02.2018 предусмотрено, что гарантийное удержание, учтенное по ранее принятым отчетным документам с даты заключения договора в размере 5%, в срок до 65 календарных дней с даты заключения настоящего Дополнительного соглашения подлежит перерасчету и приведению в соответствие с размером 2% гарантийного удержания, определенного в пункте 3.2 договора. Оставшаяся сумма в размере 3% ранее учтенного гарантийного удержания подлежит оплате в любой день с даты перерасчета, но не позднее 65 календарных дней с даты заключения настоящего Дополнительного соглашения.

Согласно пункту 3.3 договора окончательный расчет за выполненные и сданные работы (в том числе поставленного оборудования) по настоящему договору производится подрядчиком после полного завершения работ по договору, подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приемке объекта, возмещения нанесенного ущерба подрядчику и (или) третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств не позднее 65 календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему реестра счетов-фактур, актов о приемке смонтированного оборудования формы №ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором документов.

В соответствии с пунктом 4.2.39 договора субподрядчик имеет право за выполненные по настоящему договору работы, получить установленную настоящим договором цену, в размере и в сроки, согласованные сторонами в настоящем договоре

Пунктом 6.1 договора, в редакции дополнительного соглашения № 10 от 25.04.2018, предусмотрено, что общий срок выполнения работ, подлежащих выполнению субподрядчиком в соответствии с пунктом 1.1 настоящего Договора составляет: начало работ - май 2016г., окончание - 2019г.

Сроки выполнения работ по отдельным этапам (видам) работ будут определены сторонами в Календарном плане выполнения путем подписания дополнительного соглашения к настоящему Договору.

Субподрядчик выполнил условия договора № П-15/10-13 от 23.10.2015 г. на сумму 124 550 200,10 руб., (здесь и далее - с учетом НДС). Все промежуточные акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подписаны сторонами на указанную сумму.

Таким образом, работы, выполненные субподрядчиком, приняты подрядчиком и подлежат оплате в согласованном сторонами размере.

Подрядчик частично оплатил выполненные работы на сумму 120 187 584 руб. 63 коп. в том числе:

- работы в 2016 г. выполнены на 119 481 913 руб. 62 коп., оплачены на сумму 113 507 817 руб. 90 коп., что составляет 95 % от выполненных работ с учетом положений договора о гарантийном удержании.

- работы в 2018 г. выполнены на 4 584 790 руб. 88 коп., с учетом суммы гарантийного удержания 2 % подрядчик должен был оплатить 4 493 095 руб. 07 коп., оплачено 3 095 309 руб. 29 коп. Недоплата составила 1 397 785 руб.78 коп.

- работы в 2019 г. выполнены на 483 495 руб. 60 коп., с учетом суммы гарантийного удержания 2 % подрядчик должен был оплатить 473 825 руб. 69 коп., оплата не произведена.

После внесений изменений в п. 3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения № 7 от 16.02.2018) в части уменьшения гарантийного удержания с 5 % до 2 %, подрядчик 09.04.2018 г. возвратил субподрядчику сумму гарантийного удержания в размере 3 584 457 руб. 40 коп., удержанную при расчетах с субподрядчиком за 2016 год.

Пунктом 16.11 в редакции Дополнительного соглашения № 5 от 28.02.2017г. к договору предусмотрено, что при задержке расчетов за выполненные работы субподрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % о стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от размера задолженности.

Размер штрафа, рассчитанный в соответствии с положениями п. 16.11 договора составляет 226 737 руб. 95 коп.

По расчетам истца, на дату предъявления встречного требования у подрядчика перед субподрядчиком имеются не исполненные денежные обязательства на сумму 4 362 615 руб. 47 коп., в том числе: задолженность за выполненные работы в 2018 г., 2019 г. на сумму 1 871 611 руб. 47 коп.; гарантийное удержание в размере 2 % от суммы выполненных работ в размере 124 550 200 руб. 10 коп., что составляет 2 491 004 руб. и штраф за задержку оплаты за выполненные работы в сумме 226 737 руб. 95 коп.

По расчету истца у ООО «УК БСМ» имеется задолженность в размере 4 589 353 руб. 42 коп.

Претензия № 16 от 13.04.2021 о погашении имеющейся задолженности оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для предъявления встречного иска.

ООО «УК БСМ» ответчик по встречному иску не оспорил наличие задолженность, учел произведенную корректировку расчетов за выполненные работы на сумму 679 196 руб. 20 коп. (с НДС и с учетом 2% гарантийных удержаний) и уменьшил требование до 39 349 052 руб. 01 коп., в остальной части требования не признал, заявил о применении срока исковой давности к части требования о взыскании неустойки.

Согласно сформированному ООО «УК БСМ» акту сверки сумма в размере 4 362 615 руб. 47 коп. подтверждается ответчиком по встречному иску.

Так, согласно этому акту сверки по состоянию на 01.01.2017 задолженность ООО «УК БСМ» перед ООО «ИТС» составляла 42 085 754 руб. 27 коп. (с учетом гарантийных удержаний (далее - ГУ), к оплате без учета 2% гарантийных удержаний - 41 244 039 руб. 18 коп. с НДС.

За период 01.01.2018 по 28.02.2019 принято по актам КС-2 и справкам КС-3 работ на сумму 5 068 286 руб. 48 коп.:

- КС-3 № 7 от 31.01.2018 - 1 392 568 руб. 74 коп. с НДС, к оплате без ГУ - 1 364 717 руб. 37 коп. с НДС.

- КС-3 № 8 от 30.06.2018 - 1 765 910 руб. 12 коп. с НДС, к оплате без ГУ - 1 730 591 руб. 92 коп. 

- КС-3 № 9 от 31.12.2018 - 1 426 312 руб. 02 коп. с НДС, к оплате без ГУ - 1 397 785 руб. 78 коп. 

- КС-3 № 10 от 28.02.2019 - 483 495 руб. 60 коп. с НДС, к оплате без ГУ - 473 825 руб. 69 коп. 

Всего 47 154 040,75 руб. с НДС 18% и 20% и с учетом гарантийных удержаний.

Оплачено за период 01.01.2017 по 28.02.2019 - 42 791 425 руб. 28 коп.

Таким образом, с учетом гарантийных удержаний задолженность в пользу ООО «ИТС» составила 4 362 615 руб. 47 коп.

Материалами дела подтверждено и сторонам не оспорено, что за 2016-2019 сторонами подписаны акты формы КС-2 на сумму 124 550 200 руб., оплачено 120 187 584 руб. 63 коп.

Возражая против заявленного требования о взыскании задолженности по оплате работ, представитель ООО «УК БСМ» пояснила, что если бы истец (субподрядчик) с надлежащим качеством выполнил все, обозначенные в актах КС-2 работы, с учетом условий договора, сумма в размере 4 362 615 руб. 47 коп., из которых гарантийные удержания составляют 2 491 004 руб., должна была быть выплачена субподрядчику в следующем порядке: 1 871 611,47 руб. - не позднее 75 к/дней после каждого из четырех выполнений и 2 491 004 руб. только после подписания акта КС-14.

Ответчик полагает, фактически оплаченные работы на объекте выполнены частично и с низким качеством, оплате не подлежат. 

Согласно материалам дела, ООО «УК БСМ» корректировочными актами частично были сняты фактически невыполненные работы по КС-2 и КС-3 за период с 01.01.2018г. по 29.02.2018г., а именно: 

- корректировочным актом № 11/9 от 31.05.2019 сняты работы по акту КС-2 № 8/1 от 31.12.2018, сумма корректировки - 460 472 руб. без НДС или 543 356 руб. 96 коп. с НДС 18%.

- корректировочным актом № 11/10 от 31.05.2019 сняты работы по акту КС-2 № 9/1 от 31.12.2018, сумма корректировки - 115 118 руб. без НДС или 135 839 руб. 24 коп. с НДС 18%.

Всего 679 196 руб. 20  руб. с НДС 18%. (с учетом 2% гарантийных удержаний) или 665 612,28 руб. без их учета.

На сумму 679 196 руб. 20  руб. с НДС 18% (с учетом 2% гарантийных удержаний) ООО «УК БСМ» снижена сумма первоначального требования, уточнение принято судом.

Согласно материалам дела и доводам истца иными корректировочными акты работы периода 01.01.2018-29.02.2019 не снимались.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

По договору подряда одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

На основании статьи 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны доказать обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих доводов и возражений.

Выполнение работ подрядчиком подтверждается подписанным сторонами без замечаний актами о приемке выполненных работ формы КС-2, справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Доказательств оплаты ответчиком не представлено.

Суд отклоняет довод ответчика о том, что причиной не оплаты принятых работ является не качественное выполнение работ подрядчиком, поскольку, наличие претензий к качеству работ, принятых без замечаний, не является основанием для отказа от их оплаты. Вместе с тем, заказчик не лишен права воспользоваться полномочиями, предусмотренными статьей 723 ГК РФ.

Учитывая произведенную подрядчиком корректировку, работы, сданные субподрядчиком и принятые подрядчиком посредством оформления справок КС-3 № 9 от 31.12.2018 на сумму 1 429 312 руб. 02 коп. и КС-3 от 28.02.2019 на сумму 483 495 руб. 60 коп. оплачены не в полном объеме, доказательств, что именно к этим конкретным работам имеются замечания по качеству не представлено, корректировочными актами эти работы не снимались. Суд отмечает, что эти акты не указаны в числе работ, в отношении которых ООО «ИТС» признало исковое требования.

Оплата выполненных работ ответчиком в полном объеме до настоящего времени не произведена. Доказательств обратного ответчиком не представлено. Сумма задолженности по данному договору составляет 1 205 999 руб.19 коп. 

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 16.11 в редакции Дополнительного соглашения № 5 от 28.02.2017г. к договору предусмотрено, что при задержке расчетов за выполненные работы субподрядчик вправе потребовать уплаты штрафа в размере 0,1 % о стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от размера задолженности.

Размер штрафа, рассчитанный в соответствии с положениями п. 16.11 договора составляет 226 737 руб. 95 коп.

Истец произвел расчет неустойки за просрочку расчетов за работы принятые по справкам КС-3 № 7 от 31.01.2018 с 17.04.2018, № 8 от 30.06.2018 с 14.09.2018., № 9 от 31.12.2018 с 17.03.2019 и № 10 от 28.02.2018 с 15.05.2019 по 13.04.2021 на сумму 226 737 руб. 95 коп. 

ООО «УК БСМ» с учетом периодов произведенных платежей и допущенной просрочки исполнения денежного обязательства признало расчет штрафа арифметически верным.

Вместе с тем, ответчик заявил о применении срока исковой давности в части требования о взыскании неустойки в отношении периода рассчитанного до 27.04.2018, представлен контррасчет неустойки.

Согласно положениям статей 195, 196 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 196 ГК РФ, общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. 

Изъятия из этого правила устанавливаются Гражданским кодексом Российской Федерации и иными законами.

Пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса об исковой давности» (далее - постановление Пленума ВС РФ N 43) срок исковой давности, пропущенный юридическим лицом, не подлежит восстановлению, независимо от причин его пропуска, истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если будет установлено, что юридическое лицо - сторона по делу пропустила срок исковой давности, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела (пункт 15 постановление Пленума ВС РФ N 43).

Учитывая, что встречный иск зарегистрирован Арбитражным судом Хабаровского края 27.04.2021, истец по встречному иску имеет право предъявить неустойку только за период с 27.04.2018, т.е. по КС-3 № 7-10, которая согласно расчету ООО «ИТС» составляет 1 433 571,67 руб. (39 576 руб. 80 коп. + 1 062 317 руб. 19 коп.+ 331 677 руб. 98 коп.). Иные расчеты за 2016-2017 произведены истцом за пределами срока исковой давности.

Таким образом, требование о взыскании неустойки, рассчитанной за 2016 - 2017, удовлетворению не подлежит.

Поскольку фактически сумма задолженности исходя из вышеуказанного снятия работ и без учета гарантийных удержаний составляет 1 871 611 руб. 47 коп. - 665 612 руб. 28 коп. = 1 205 999 руб. 19 коп., с учетом 10% ограничения требование о взыскании неустойки является обоснованным в размере 120 599 руб. 92 коп.

Контррасчет ООО «УК БСМ» истцом не оспорен.

Относительно требования о взыскании гарантийного удержания в размере 2% от суммы выполненных работ.

В обоснование данного требования истец ссылался на то, что всего истцом выполнен объем работ на сумму 214 550 200 руб. 10 коп. с НДС, из которых оплачено в соответствие с пунктом 3.2 Договора – 120 187 584 руб. 63 коп, оставшиеся 2 491 004 руб. - сумма гарантийного удержания, подлежащие оплате в порядке определенном пунктом 3.3 Договора.

Согласно п.3.2.2. Договора (в редакции дополнительного соглашения 16.02.2018) оплата выполненных и принятых работ производится до 98% выполненных работ (т.1. л.д. 70).

Согласно пункту 3.3 договора окончательный расчет за выполненные и сданные работы (в том числе поставленного оборудования) по настоящему договору производится подрядчиком после полного завершения работ по договору, подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ, включая устранение дефектов и замечаний, выявленных при приемке объекта, возмещения нанесенного ущерба подрядчику и (или) третьим лицам, с зачетом ранее перечисленных средств не позднее 65 календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14), с приложением к нему реестра счетов-фактур, актов о приемке смонтированного оборудования формы №ФСУ-3, технической и исполнительной документации, иных предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и настоящим договором документов.

Гарантийное удержание, установленное п. 3.2.2. договора, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов подрядчика (ООО «УК БСМ»), вызванных ненадлежащим выполнением субподрядчиком (ООО «ИТС») обязательств, в том числе гарантийных, по договору.

Согласно п. 12.3 Договора гарантийный срок эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, материалов и работ устанавливается 36 месяцев с даты подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта.

В соответствии с абзацем 2 п. 10.4 договора при оформлении и подписании подрядчиком (ООО «УК БСМ») документов, подтверждающих приемку выполненных субподрядчиком работ (в том числе актов сдачи-приемки выполненных работ), ответчик (ООО «УК БСМ») сохраняет право ссылаться в последующем на любые недостатки в принятых в соответствии с данными документами результатах работ, в том числе и на те, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

Оплата гарантийного удержания должна осуществляться в соответствии с п. 3.3 договора после полного завершения работ, не позднее 65-ти календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14.

По правилам пункта 2 статьи 1 и статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Стороны договора подряда вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до наступления соответствующего обстоятельства, например, подписания акта формы КС-11, истечения гарантийного срока, устранения недостатков в подрядной работе.

Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13).

Вместе с тем, в силу положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В пункте 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» разъяснено, что значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Как установлено при рассмотрении настоящего дела объект до настоящего времени не сдан, акт по форме КС-14 не подписан, материалами дела, в том числе, судебной экспертизой (т. 10 л.д. 95) подтверждено наличие дефектов и недостатков в выполненных субподрядчиком работах, договор с ООО «ИТС» расторгнут, с мая 2019 работы, в том числе по устранению выявленных недостатков, выполняют вновь привлеченные субподрядчики (например, ООО «ВСМ-22»).

Учитывая изложенное, у ООО «УК БСМ» не возникло обязательство по выплате гарантийного удержания в адрес ООО «ИнжТрансСтрой».

С учетом изложенного иск удовлетворен на сумму 1 326 599 руб. 11 коп., в остальной части иска отказано.

Государственная пошлина распределяется между сторонами по правилам статьи 110 АПК РФ.

Суд учитывает, что истцу по встречному искам предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины, иск удовлетворен частично.

В связи с удовлетворением первоначального иска и частичным удовлетворением встречного иска, следует произвести зачет первоначальных и встречных требований и указать в резолютивной части решения на взыскание с ООО «ИнжТрансСтрой» в пользу ООО «УК БСМ» неосновательного обогащения в размере 38 022 452 руб. 90 коп., расходы на оплату государственной пошлины в размере 140 307 руб., расходы на судебную экспертизу в размере 600 000 руб.

Также суд производит зачет расходов на уплату государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

удовлетворить первоначальный иск.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ИнжТрансСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания БамСтройМеханизация» основной долг в размере 39 349 052 руб. 01 коп., расходы на оплату государственной пошлины в размере 140 307 руб., расходы на судебную экспертизу в размере 600 000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ИнжТрансСтрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 21 671 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания БамСтройМеханизация» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 38 022 руб.

Удовлетворить встречный иск частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания БамСтройМеханизация» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ИнжТрансСтрой» основной долг в размере 1 205 999 руб. 19 коп. и неустойку в размере 120 599 руб. 92 коп., всего 1 326 599 руб. 11 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ИнжТрансСтрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 32 666 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания БамСтройМеханизация» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 13 281 руб.

В результате зачета первоначального и встречного исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ИнжТрансСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания БамСтройМеханизация» 38 022 452 руб. 90 коп., расходы на оплату государственной пошлины в размере 140 307 руб., расходы на судебную экспертизу в размере 600 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Управляющая компания БамСтройМеханизация» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 24 741 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ИнжТрансСтрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 54 337 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                              Никитина О.П.