АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-20396/2022

Дело № А55-30685/2021

г. Казань

11 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2022 года. 

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2022 года. 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Закировой И.Ш.,

судей Ольховикова А.Н., Хабибуллина Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Михайловой  М.Д.,

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи присутствующих в Арбитражном суде Самарской области:

Администрации городского округа Тольятти, г. Тольятти Самарской области – ФИО1, доверенность от 12.01.2022, 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара – ФИО2, доверенность от 25.04.2022, 

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Администрации городского округа Тольятти

на решение Арбитражного суда Самарской области от 02.03.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2022

по делу № А55-30685/2021

по заявлению Администрации городского округа Тольятти, г. Тольятти Самарской области, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, с участие в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Общества с ограниченной ответственностью «Атлант-СК», г. Москва, Государственного казенного учреждения Самарской области «Управление автомобильными дорогами Самарской области», г. Самара, Акционерного общества «Единая электронная торговая площадка», г. Москва, о признании незаконным и отмене Решения по жалобе от 11.10.2021 № 865-14884- 21/4 комиссии Самарского УФАС России по контролю в сфере закупок; 2 А55-30685/2021, признании незаконным и отмене Предписания от 11.10.2021 № 865-14884-21/4 Самарского УФАС России по контролю в сфере закупок

УСТАНОВИЛ:

Администрация городского округа Тольятти обратилась в Арбитражный суд Самарской области (далее – заявитель, Администрация) 

 с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Самарское УФАС России, антимонопольный орган), в котором просило суд: признать незаконным и отменить Решение по жалобе от 11.10.2021 № 865-14884- 21/4 комиссии Самарского УФАС России по контролю в сфере закупок; признать незаконным и отменить Предписание от 11.10.2021 № 865-14884-21/4 Самарского УФАС России по контролю в сфере закупок. 

Суд первой инстанции привлек к участию в деле в порядке, предусмотренном статьей  51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), Общество с ограниченной ответственностью «Атлант-СК» (далее - ООО «Атлант-СК»), Государственное казенное учреждение Самарской области «Управление автомобильными дорогами Самарской области» (далее - ГКУ СО «Управление автомобильными дорогами Самарской области»), Акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (далее - АО «ЕЭТП»). 

Решением Арбитражного суда Самарской области от 02.03.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2022 решение Арбитражного суда Самарской области оставлено без изменения. 

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, заявитель обратился в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять новый судебный акт. 

 В обоснование своей позиции заявитель указывает, что пункт 7 Гарантии ограничивает права бенефициара, так как устанавливает, что требование по гарантии не может быть предъявлено бенефициаром ранее окончания срока выполнения принципалом всех обязательств по исполнению контракта. 

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании отклонил кассационную жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела кассационную жалобу без участия указанных лиц.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены в связи со следующим.

12.08.2021 на официальном сайте Единой информационной системы (далее – ЕИС) размещен открытый конкурс в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Никонова (от ул. Железнодорожная до ул. Ингельберга) городского округа Тольятти Самарской области (Извещение № 0842200002121000295, начальная (максимальная) цена контракта - 223 536 762 рублей 60 копеек). Заказчиком по данной закупке является Администрация городского округа Тольятти (далее - Администрация), уполномоченным органом – Самарской области «Управление автомобильными дорогами Самарской области» (далее - Управление).

Согласно Протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 09.09.2021 № ПРЕ1 конкурс признан несостоявшимся, заявка ООО «Атлант-СК» с ценовым предложением в 214 595 292 рублей 00 копеек, признана соответствующей требованиям, установленным аукционной документацией.

Администрацией 29.09.2021 принято решение и подготовлен протокол о признании уклонившимся от заключения контракта, согласно которому ООО «АтлантСК» признано уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «АтлантСК» на действия заказчика при проведении открытого конкурса, антимонопольный орган принял решение № 865-14884-21/4 (от 11.10.2021 исх. № 10272/4), согласно которому жалоба признана обоснованной и сделал вывод о наличии в действиях заказчика признаков нарушения части 1 статьи  83.2 Закона о контрактной системе.

На основании данного решения антимонопольным органом выдано предписание от 11.10.2021 № 10273/4, которым предписано: заказчику, оператору электронной торговой площадки разместить в единой информационной системе (далее - ЕИС) и на электронной площадке с использованием ЕИС контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика на выполнение работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Никонова (от ул. Железнодорожная до ул. Ингельберга) городского округа Тольятти Самарской области (Извещение № 0842200002121000295), продолжить осуществление закупки в установленном порядке, в соответствии с частью 28 статьи 99 указанного Закона заказчику сообщить о выполнении настоящего предписания.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды предыдущих инстанций пришли к выводу о соответствии оспоренных ненормативных правовых актов положениям действующего законодательства и отсутствии нарушения ими прав и законных интересов заявителя. 

Суд кассационной инстанции соглашается с данными выводами судов в силу следующего.

Согласно части 1 статьи  198, статьям 200 и 201 АПК РФ, а также разъяснений, содержащихся в пункте  6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 ГК РФ» для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Из частей 3, 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе следует, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

Из положений пунктов 7.1, 7.3 конкурсной документации следует, что исполнение Контракта, гарантийных обязательств может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, соответствующий требованиям, установленных Правительством Российской Федерации, и включенный в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи  45 Закона о контрактной системе, и соответствующей требованиям Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается Контракт, обеспечения исполнения Контракта.

Как следует из материалов дела и подтверждено судами, в качестве обеспечения заявки ООО «Атлант-СК» предоставлена Банковская гарантия АО КБ «Руснарбанк» от 24.09.2021 № ЭГ-42508/21-Г. 

Однако, Администрацией принято решение от 29.09.2021 № 4090/2.2 об отказе в принятии в качестве обеспечения исполнения контракта  (Извещение № 0842200002121000295) Банковской гарантии АО КБ «Руснарбанк» от 24.09.2021 № ЭГ-42508/21-Г, в связи с тем, что, данная гарантия не обеспечивает в полном объеме обязательства принципала (ООО «Атлант-СК») по Контракту.

В обоснование своей позиции Администрация указала следующее: 

1.согласно пункту 1 Банковской гарантии указанная Банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательства уплатить Бенефициару (Администрации городского округа Тольятти) в счет возмещения ущерба определенную настоящей гарантией денежную сумму в соответствии с условиями настоящей Гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом (ООО «Атлант-Ск») обязательств перед Бенефициаром по выплате денежных сумм, предусмотренных заключаемым в будущем Контрактом. 

Указанное условие, по мнению Заказчика, не позволяет раскрыть обязательства Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается Банковской гарантией, что нарушает пункт 17.3 Проекта контракта, положения части 2 статьи  Закона о контрактной системе, а также влечет неопределенность в определении обязанностей ООО «Атлант-СК» по обеспечению исполнения Контакта;

 2. пункт 7 Банковской гарантии в нарушение требований действующего законодательства содержит указание на то, что требование по Банковской гарантии не может быть предъявлено ранее окончания срока Принципалом всех обязанностей по исполнению Контракта. По мнению Заказчика, указанный пункт Банковской гарантии ограничивает право Бенефициара на предъявление в рамках Банковской гарантии требования к Гаранту в случае досрочного расторжения Контракта по инициативе Заказчика в случае невыполнения Подрядчиком обязательств;

3.пункт 13 Банковской гарантии необоснованно устанавливает обязанность Бенефициара уведомлять Гаранта обо всех изменениях, вносимых в Контракт. При этом Банковская гарантия содержит указание на то, что отсутствие уведомления освобождает Гаранта от обязанности отвечать за неисполнение Принципалом тех обязательств по Контракту, которые возникли в результате внесения соответствующих изменений. По мнению Заказчика, в нарушение пункта  1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункта 7 Банковской гарантии ставит в зависимость исполнение обязательств Гаранта перед Бенефициаром от основного обязательства;

4.Банковская гарантия, представленная Заявителем не обеспечивает исполнение обязательств по Контракту в полном объеме, в том числе возврат аванса, возмещение убытков.

Суды, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, установили, что пункт 1 Банковской гарантии не содержит условия, на которое Заказчик ссылается в отказе от принятия Гарантии, условие, определяющие предмет Гарантии в ней содержатся. 

Так, по условиям Банковской гарантии АО КБ «Русский Народный банк, именуемый «Гарант», принимает на себя по просьбе принципала обязательство уплатить Бенефициару в счет возмещения ущерба определенную настоящей Банковской гарантией денежную сумму в соответствии с условиями настоящей Банковской гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств перед Бенефициаром по выплате денежных сумм (если иное не указано в Банковской гарантии) предусмотренных заключаемым в будущем Контрактом, указанным в пункте  1 настоящей Банковской гарантии.

Из перечисленных выше условий Банковской гарантии следует, что Банковской гарантией обеспечиваются обязательства Принципала по выполнению работ по капитальному ремонту автодороги по ул. Никонова (от ул. Железнодорожная до ул. Ингельберга) городского округа Тольятти Самарской области, обязательства связанные с причинением вреда вследствие исполнения Контракта, а также иные обязательства по выплате денежных сумм, предусмотренных Контрактом. 

При этом, ни пункт 17.3 проекта Контракта, ни положения части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе не устанавливают обязанность раскрыть обязательства Принципала.

Пункт 2 части  2 статьи  45 Закона о контрактной системе устанавливает, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией. 

Указанное условие соблюдено в пункте 1 Банковской гарантии. 

Согласно пункту 17.3 проекта Контракта средства из обеспечения исполнения Контракта, гарантийных обязательств подлежат взысканию Заказчиком в качестве компенсации за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком своих обязательств по Контракту, в том числе по уплате неустойки (пени, штрафов), по возмещению любых убытков Заказчику, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту. В рассматриваемом случае указанное условие также соблюдено в предмете Банковской гарантии.

Указанное условие также соблюдено в предмете Банковской гарантии.

Согласно пункту 7 Банковской гарантии в требовании Бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по Гарантии (в чем состоит нарушение Принципалом Контракта). Требование должно быть скреплено оттиском печати Бенефициара. Требование по настоящей Банковской гарантии не может быть предъявлено ранее окончания срока выполнения Принципалом всех обязательств по исполнению Контракта. Гарант не отвечает за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение Принципалом гарантийных обязательств по Контракту. Гарант не отвечает за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение Принципалом обеспеченных Банковской гарантией обязательств Принципала, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение возникло до вступления Банковской гарантии в силу.

Суды проанализировали вышеприведенные положения Банковской гарантии и отметили, что пункт 7 не ограничивает право Бенефициара на предъявление в рамках Банковской гарантии требования к Гаранту в случае досрочного расторжения Контракта по инициативе Заказчика, поскольку вместе со вступлением решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта в законную силу прекратятся сроки выполнения обязанностей Подрядчика перед Заказчиком, и Заказчик сможет обратиться с требованием к Банку.

Как следует из пункта 13 Банковской гарантии, Бенефициар уведомляет Гаранта обо всех изменениях, вносимых в Контракт, в течение 5ти рабочих дней. Отсутствие такого своевременного уведомления освобождает Гаранта от обязанности отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом тех обязательств по Контракту, которые возникли в результате внесения в Контракт соответствующих изменений.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 ГК РФ).

Вместе с тем, указанное условие не ставит исполнение обязательств Гаранта перед Бенефициаром в зависимость от изменения основного обязательства. Пункт 13 Банковской гарантии направлен на обеспечение законного интереса Гаранта на обеспечение информацией об изменении обязательственных отношений, участником которых он является, направлен на побуждение контрагента к добросовестному поведению и является в этом смысле некой превенционной мерой. В случае добросовестного поведения Бенефициара, выраженного в уведомлении Гаранта об изменении основного обязательства, Гарант несет полную ответственность по обязательствам, предусмотренным Гарантией. 

Кроме того, судами установлено, что конкурсная документация Заказчика, содержит перечень условий, включение которых в содержание Гарантии не допускается (подпункт  2 пункта 7.8.3. Конкурсной документации), условие, предусмотренное пунктом 13 Банковской гарантии, к таким условиям не относится. Включение такого условия в Гарантию также не запрещено действующим законодательством.

Таким образом, судами сделан правильный вывод, что пункт 13 Банковской гарантии не нарушает права и законные интересы Заказчика, а также требования Конкурсной документации Заказчика и действующего законодательства Российской Федерации.

Доводы кассационной жалобы о том, что банковская гарантия, представленная Заявителем не обеспечивает исполнение обязательств по контракту в полном объеме, в том числе возврат аванса, возмещение убытков, отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку в соответствии с условиями Гарантии, Гарант по просьбе Принципала принимает на себя обязательства уплатить Бенефициару в счет возмешения ущерба денежную сумму определенную Гарантией, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по выплате денежных сумм, предусмотренных контрактом.

Вместе с тем возврашение аванса является обязательством Подрядчика по выплате денежной суммы, предусмотренным пунктом 4.1.4. Проекта контракта, что соответствует условиям Гарантии. Кроме того, пунктом  5 Гарантии устанавливается перечень документов, направляемых Бенефициаром Гаранту вместе с требованием. Среди этого перечня указано платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, руководствуясь положениями статей 45, 52, 83.2, 106 Закона о контрактной системе, статьи 370 ГК РФ, принимая во внимание выводы, содержащиеся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.05.2017 № 305-ЭС16-20009, суды согласились с позицией антимонопольного органа о том, что Банковская гарантия АО КБ «Руснарбанк» от 24.09.2021 № ЭГ-42508/21-Г соответствует требованиям к Банковской гарантии, предусмотренным пунктом 7.8 Конкурсной документации, а также требованиям статьи  45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, суды признали оспариваемое решение и предписание соотвествующими положениям действующего законожательства и отказали в удовлетоврении заявленных требований. 

Приведенные в кассационной жалобе доводы свидетельствуют не о нарушении или неправильном применении судами норм материального права, а о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Между тем, кассационная коллегия обращает внимание, что согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в Определении от 17.02.2015 № 274- О, статьи 286 - 288АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела.

Нарушений судами предыдущих инстанций норм процессуального права, являющихся самостоятельными основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 АПК РФ, при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 02.03.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2022 по делу № А55-30685/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                             И.Ш. Закирова

 

Судьи                                                                                                  А.Н. Ольховиков

 

Л.Ф.Хабибуллин