ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А49-4271/2016

г. Самара

12 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2017 года

          Постановление в полном объеме изготовлено  12 июля 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от истца муниципального казенного учреждения "Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Пензы" - представитель ФИО2, доверенность № 01-д  от 09.01.2017,

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "Фирма СУ-10" - представитель  ФИО3, доверенность № 8 от 16.02.2017,

от третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Альфа", специализированного муниципального унитарного предприятия "Пензалифт", общества с ограниченной ответственностью "Центральная строительная лаборатория", Управления жилищно-коммунального хозяйства города Пензы, общества с ограниченной ответственностью "Пензастройпроект" представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма СУ-10" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 19.04.2017 по делу № А49-4271/2016 (судья Бубнова Е.Н.)

по иску муниципального казенного учреждения "Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Пензы" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Фирма СУ-10" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Альфа", специализированное муниципальное унитарное предприятие "Пензалифт", общество с ограниченной ответственностью "Центральная строительная лаборатория", Управление жилищно-коммунального хозяйства города Пензы, общество с ограниченной ответственностью "Пензастройпроект" о понуждении к выполнению обязательств   

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Пензы" (далее - истец, Департамент)  обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  (далее - АПК РФ),   о понуждении общества с ограниченной ответственностью "Фирма СУ-10" (далее - ответчик,  ООО "Фирма СУ-10") выполнить гарантийные обязательства, устранив недостатки в многоквартирных домах на ул.Чапаева в г. Пензе согласно акту, не настаивая на потерявших свою актуальность на дату проведения заседаний требований по квартире № 12 в доме № 115 по ул.Чапаева, квартирам №№ 2, 3, 4, 5, 7, 9, 23, 28 ( не настаивая в части проведения замены оконной конструкции ПВХ, закреплении радиаторов отопления, установления на них кранов), по квартирам №№ 32, 36 в доме   № 117 по ул.Чапаева.

Уменьшение исковых требований принято судом, в связи с чем предметом исковых требований  являются  требования, изложенные в акте (т.7, л.74-77) по квартире № 23 в доме № 97 по ул.Чапаева; квартирам №№ 4, 15, 17, 24, 28, 31, 91,95, общедомовому имуществу дома № 103 по ул.Чапаева; квартирам №№ 1, 3, 41, и имуществу применительно к дому № 105 по ул.Чапаева; квартирам № №5, 12, 33, 34,35,38, 39, 47, 54 в доме по ул.Чапаева, 107 в г.Пензе; квартирам №№16,50 в доме № 109 по ул.Чапаева; в квартире № 45 в доме № 111 по ул.Чапаева; в квартирах №№ 1, 3, 36 и имуществу подъезда, кровле дома № 115 по ул.Чапаева; квартирам №№ 1, 6, 8, 10-22,24-27, 28 ( в части восстановления стяжки пола), 29-31, 33-35 и имуществу дома №117 по ул.Чапаева, квартире № 35 в доме №119 по ул.Чапаева, а также применительно к благоустройству территории домов № 97, 99, 101, 103, 105, 107, 111, 113, 115, 117 по ул.Чапаева.

К участию в  деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Альфа", специализированное       муниципальное унитарное предприятие "Пензалифт", общество с ограниченной ответственностью "Центральная строительная лаборатория", Управление жилищно-коммунального хозяйства города Пензы, общество с ограниченной ответственностью "Пензастройпроект".  

Решением от 19.04.2017 исковые требования удовлетворены частично.  Суд обязал  общество с ограниченной ответственностью "Фирма СУ-10" в течение 2-х месяцев со дня вступления решения в законную силу выполнить гарантийные обязательства перед муниципальным казенным учреждением "Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Пензы" в соответствии с условиями и требованиями муниципального контракта № 181825 от 16.07.2013, в частности технического задания к нему, а именно:многоквартирный дом № 97 по ул. Чапаева: в квартире № 23  устранить протекание кровли и причину появления грибка. 

Многоквартирный дом № 103 по ул. Чапаева: в квартире № 4  заменить оконную конструкцию ПВХ; в квартире № 15  заменить смеситель с сифоном на кухне и в сан. узле, обеспечить работоспособность отлива на кухне, заменить счетчик ГВС, заделать отверстие в стене сан. узла; в квартире № 17  устранить причину намокания плиты лоджии; в квартире № 24  произвести регулировку межкомнатных дверей с приведением их в надлежащее рабочее состояние в квартире № 28  зашпаклевать и закрасить трещины на потолках во всех комнатах; в квартире № 31  устранить щель посредством переустановки подоконника; в   квартире   №   91      произвести   ремонтные      работы      по   восстановлению работоспособности входной двери и вентиляции; в квартире № 95  устранить трещину в стене рядом с наличником у дверной коробки, восстановить работоспособность вентиляции;  применительно к общедомовому   имуществу обеспечить работоспособность доводчика входной двери подъезда, обеспечить  работоспособность оконной конструкции на лестничной площадке при ее эксплуатации - исходя из технической документации и проектного решения.

Многоквартирный дом № 105 по ул. Чапаева: в квартире № 3  восстановить цементную стяжку пола; применительно к общедомовому имуществу  устранить дефекты асфальтового покрытия тротуаров; привести уровень расположения канализационных люков в соответствии с действующими нормами и правилами.

Многоквартирный дом № 107 по ул. Чапаева: в квартире № 5  восстановить работоспособность фурнитуры оконной конструкции ПВХ; в квартире № 12  восстановить работу вентиляции; в квартире № 33  восстановить цементную стяжку пола; в квартире № 34  восстановить цементную стяжку пола;  в квартире № 35  устранить причину промерзания наружной стены и появления плесени, провести обработку стен от грибка и плесени; в квартире № 38  восстановить работу вентиляции; в квартире № 39 устранить проседание плит перекрытия; заменить натяжной потолок, в квартире № 47  обеспечить работоспособность радиаторов отопления, переклеить обои,    обеспечить надлежащее устройство линолеумного покрытия, произвести регулировку межкомнатных дверей с приведением их в надлежащее рабочее состояние; в квартире № 54  устранить причину намокания потолка, намокание потолка, переклеить обои, восстановить цементную стяжку пола.

Многоквартирный дом № 109 по ул. Чапаева: в квартире № 50  устранить причину промерзания наружной стены и появления плесени, провести обработку стен от грибка и плесени, заделать сквозные дыры у канализационного стояка.

Многоквартирный дом № 111 по ул. Чапаева: в квартире № 45  заменить оконную конструкцию ПВХ, устранить причину промерзания наружной стены, оштукатурить стены, восстановить цементную стяжку пола.

Многоквартирный дом № 115 по ул. Чапаева: в квартире № 1  устранить трещины на потолке; в квартире № 3  устранить трещины на потолке, обеспечить работоспособность смывного бачка; применительно к общедомовому имуществу  заделать трещины в стене под оконными проемами в подъезде, произвести ремонт кровли.

Многоквартирный дом № 117 по ул. Чапаева: в квартире № 1  восстановить цементную стяжку пола в прихожей, устранить трещины на потолке и стенах; в квартире № 10  привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, восстановить цементную стяжку; в квартире № 11  привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, восстановить работу вентиляции; в квартире № 12  устранить трещины на потолке, устранить трещины на стене, привести оконную конструкцию ПВХ в соответствии со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, устранить причину образования плесени и произвести антигрибковую обработку, отрегулировать межкомнатную дверь, обеспечив ее работоспособность, произвести ремонт дверной ручки входной двери, произвести надлежащее оштукатуривание балкона; в квартире № 13  произвести ремонт кровли; в квартире № 14  произвести ремонт кровли и потолка, устранить причину запаха из канализации; в квартире № 15  привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, восстановить цементную стяжку пола, произвести надлежащее закрепление радиаторов отопления; в квартире № 16  произвести ремонт кровли; в квартире № 17 привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, произвести надлежащее закрепление радиаторов отопления, восстановить цементную стяжку; в квартире № 18  произвести надлежащее закрепление радиаторов отопления, в квартире № 20  привести оконную   конструкцию   ПВХ в   соответствии   со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, произвести надлежащее закрепление радиаторов отопления, восстановить цементную стяжку; в квартире № 22  устранить трещины на потолке, произведя его ремонт; в квартире № 24  устранить трещины в стенах    санитарного узла,    произведя их ремонт,      отремонтировать  штукатурку      стен,      обеспечить      надлежащую  работоспособность балконной двери; в квартире № 25  привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, произвести надлежащее закрепление радиаторов отопления, восстановить цементную стяжку; в квартире № 26  привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, произвести надлежащее закрепление радиаторов отопления, восстановить цементную стяжку; в квартире № 27  привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, произвести надлежащее закрепление радиаторов отопления, восстановить цементную стяжку; в квартире № 28  восстановить цементную стяжку пола; в квартире № 30  привести оконную конструкцию ПВХ, а также балконную дверь в соответствие со строительными нормами и правилами, обеспечив их надлежащую работоспособность; в квартире № 31  привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами, обеспечив ее надлежащую работоспособность, в квартире № 33 привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами обеспечив ее надлежащую работоспособность, произвести ремонт кровли; в квартире № 34  привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами обеспечив ее надлежащую работоспособность, произвести надлежащее закрепление радиаторов отопления, восстановить цементную стяжку пола, произвести ремонт кровли, устранив протечку; в квартире № 35 привести оконную конструкцию ПВХ в соответствие со строительными нормами и правилами обеспечив ее надлежащую работоспособность, произвести надлежащее закрепление радиаторов отопления, восстановить цементную стяжку пола, произвести ремонт кровли, устранив протечку; применительно к общедомовому имуществу - устранить неплотности конструкций чердачного помещения, восстановить теплоизоляцию фасада и облицовку цоколя здания, установить порожек входной двери подъезда, заделать сквозные щели в стенах здания, устранить протекание кровли на лестничных площадках.

Многоквартирный дом № 119 по ул. Чапаева: в квартире № 35  произвести ремонт кровли, устранив протечки.

Благоустройство территории: на территориях домов №№ 97,99, 101, 103,105, 107, 111, 113, 115, 117 по улице Чапаева восстановить асфальтовое покрытие в местах просадок и разрушений на дорогах и парковочных зонах между домами, пешеходных тропинках, в местах бельесушилок.   В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

С общества с ограниченной ответственностью "Фирма СУ-10" в пользу муниципального казенного учреждения "Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Пензы" взыскана государственная пошлина в размере 6000 руб.

Ответчик  не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе,  ссылаясь  на нарушение судом первой инстанции норм материального  и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования оставить  без удовлетворения.  

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что Арбитражный суд  по собственной инициативе уменьшил исковые требования и определил предмет исковых требований.

Предоставление истцом арбитражному суду нового акта (т.7, л.74-77), в котором указан иной предмет исковых требований, не может свидетельствовать об уменьшении исковых требований, что подтвердил арбитражный суд в своем решении, установив по собственной инициативе, что следует считать предметом исковых требований. |

Вместе с тем, судом первой инстанции не было учтено, что принимая от истца новый акт, истец и суд тем самым  изменили  не только предмет, но и основания исковых требований, что в силу части 1 статьи 49 АПК РФ не допустимо, поскольку истец вправе изменить основание или предмет иска.

Материалами дела не подтверждено, что ранее истец обращался к ответчику с претензионными требованиями об устранении недостатков указанных в акте от 07.02.2017 (т.7, л.74-77). Доказательств досудебного урегулирования спора по недостаткам указанным в акте (т.7, л.74-77) материалами дела не подтверждено  и истцом не предоставлено, в связи с чем  подлежал применению  пункт  1  части1 статьи 148 АПК РФ.                  Суд не дал оценку акту №1 от 11.03.2016  и акту от 07.02.2017 каждому в отдельности и из взаимосвязи.

Из сравнительного  анализа требований истца основанных на акте №1 от 11.03 2016 и на акте от  07.02.2017 следует, что по сути, истцом заявлен новый иск,  то есть  новые исковые требования.

Акт №1 от 11.03.2016 не содержат указаний на допущенные подрядчиком отступления от требований, предусмотренных технической документацией и обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Акт №1 от 11.03.2016  на 43 листах и акт (т.7, л.74-77) не могут быть признаны доказательством по делу, поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым к документам, на основании которых арбитражный суд может установить сведения о фактах наличия строительных дефектов (недостатков), выявленных заказчиком, поскольку данный акт не содержит указаний на допущенные подрядчиком отступления от требований, предусмотренных технической документацией и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Требования истца, основанные на одностороннем акте №1 от 11.03.2016  и акте (т.7, л.70-74) не могут быть удовлетворены, поскольку в силу пунктов 9.1, 9.2 и 9.3 муниципального контракта обязательства ответчика по гарантийному выполнению работ возникают на основании комиссионного акта составленного с участием сторон, при том, что ответчиком были исполнены обязательства по своевременному направлению своего представителя для составления комиссионного акта.

Кроме того ни в одном из актов, а также иных материалов дела и судебным решением по настоящему делу не установлено: какие отступления от требований, предусмотренной технической документацией и обязательных для сторон строительных нормах и правилах, были допущены ответчиком.

Вывод  суда о том, что ответчиком нарушены требования технического задания, без обязательных ссылок на соответствующие конкретные строительные нормы и правила, не соответствуют правилам статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее- ГК РФ)

Заказчиком в нарушение пункта 9.4 соглашения  к договору не определялась дата ежеквартального совместного проведения осмотра на протяжении длительного времени после сдачи объектов в эксплуатацию, что само по себе является нарушением обязательств заказчиком по гарантийной эксплуатации объектов, что в свою очередь сделало затруднительным, а в некоторых случаях невозможном определить причину дефектов.

Данному обстоятельству суд первой инстанции надлежащей оценки не дал и причину не проведения заказчиком совместно с исполнителем ежеквартальных осмотров, не выяснил. Доводы ответчика подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны  его представителем в судебном заседании 

Представитель истца отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.                   Представители  третьих лиц, надлежащим образом извещенных  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились. С учетом мнения представителей  сторон и в соответствии  со статьями  123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  (далее - АПК РФ) дело рассмотрено  в отсутствие представителей  третьих лиц. 

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом  истца,  выслушав представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

16.07.2013  между Департаментом (заказчик) и ООО "Фирма СУ-10" (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 181825, по условиям которого последнее приняло на себя обязательство по строительству и вводу в эксплуатацию многоквартирных жилых домов для граждан, расселяемых из многоквартирных жилых домов, признанных аварийными и подлежащими сносу, в соответствии с техническим заданием (приложение №1).

Строительство подлежало выполнению подрядчиком "под ключ" собственными и привлеченными силами.

Требования, предъявляемые к отделке жилых помещений, конструктивные решения в соответствии с разработанным проектом, порядок подключения и прокладки наружных и внутриплощадочных сетей, устройство сетей уличного освещения и перечень объектов благоустройства территории, нормативные документы, которым должно соответствовать качество выполненных работ и строительных материалов предусмотрены  пунктом 4.1.3 муниципального контракта и техническим заданием к нему в редакции дополнительного соглашения от 27.02.2015 (т.1, л.9-21; т.7 л.34-38).

В свою очередь, истец обязался принять и оплатить выполненные ответчиком работы, общая стоимость которых составляет 700 764 769 руб.

По результатам выполнения обязательств ответчиком, сторонами составлены акты приемки законченного строительством объекта (т.3, л.95-106). При этом, комиссией, в составе, в том числе представителей истца, Управления жилищно-коммунального хозяйства, ООО "Пензастройпроект", проводился визуальный осмотр квартир спорных домов, по результатам которых комиссией составлены акты от 17.12.2014  об отсутствии замечаний (т.3, л.15,61-94).

На основании разрешений от 31.12.2014, выданных администрацией города Пензы,   вышеуказанные дома введены в   эксплуатацию (т.3, л.49-60).

Сторонами составлены акты приема-передачи технической документации по построенным объектам (т.4,  л.31 -99), составлены акты о передаче ключей (т.3, л. 14,20).

Основанием  для обращения истца в суд с вышеуказанным иском явилось возникновение в выполненных ответчиком работах недостатков (дефектов). По мнению истца    ответчик  виновен  в возникновении указанных недостатков.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции  правомерно руководствовался  следующим.  

В соответствии со статьями 721, 722 ГК РФ  качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 9.1. муниципального контракта №181825 от 16.07.2013  (в редакции дополнительного соглашения от 27.02.2015) ответчик гарантирует качество выполненных работ по контракту на несущие элементы и наружные стены, выполняющие ограждающую функцию и воспринимающие, кроме собственного веса, нагрузку и от других конструкций и передающие ее фундаментам в течение 5 (пяти) лет со дня получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. На вспомогательные элементы, ограждающие конструкции, которые служат только ограждениями и свой собственный вес несут в пределах лишь одного этапа, опираясь на другие важные элементы здания, вентиляция зданий, прочие элементы, работы по устройству дорожных покрытий и оснований, отделочные работы (работы по устройству полов, изоляционные и т.д.), технологическое и инженерное оборудование , инженерные системы и сети, работы по благоустройству а также на все остальные работы - в течение 2-х лет со дня получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Гарантии качества распространяются на указанные конструктивные элементы и работы, перечисленные в пункте 9.1, выполненные исполнителем и субподрядчиками по настоящему контракту.

При этом, стороны установили, что гарантия не действует, если результаты строительства и /или ремонта, поставленное оборудование, эксплуатировалось с нарушением норм и правил эксплуатации или не по назначению, а также в случаях нарушений инструкции по уходу и эксплуатации. Гарантия не распространяется на нормальный износ, порезы, сколы, царапины и повреждения, возникшие в результате удара или аварии, нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его ремонта, проведенного заказчиком или привлеченным им третьими    лицами,    отсутствии    инструкции        на    эксплуатацию,    которая разрабатывается и утверждается заказчиком или привлеченными им третьими лицами, согласовывается у исполнителя.

Согласно  статьям  723, 724 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействий подрядчика.

Подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

Если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные статьей 724 ГК РФ.

При этом, согласно пункту 3 указанной статьи, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Судом установлено, что  в рассматриваемом иске требования Департамента об устранении недостатков заявлены применительно к видам и объемам выполненных ответчиком работ, использованным им материалам и оборудованию при строительстве указанных домов по ул. Чапаева, на которые распространяется гарантийные обязательства ответчика.

Недостатки, по которым предъявлены требования  по данному делу, обнаружены заказчиком и о них заявлено подрядчику в течение гарантийного срока. Как следует из материалов дела, в ходе эксплуатации домов и выявления недостатков, истцом ответчику направлялись соответствующие письма от 07.12.2015, от 10.12.2015,  от 04.02.2016, от 01.03.2016, от 02.03.2016, от 11.03.2016. в частности, с целью приглашения представителя ответчика на совместный осмотр и составления комиссионного акта обследования согласно пункту 9.3 контракта применительно к недостаткам, указанным в акте № 1 от 11.03.2016 (т.1, л.22-73, 102, 103).

Ответчик  получение указанных писем не  отрицал, представил письма направленные в адрес истца от 24.03.2016, в котором он указал, что  представитель ООО "Фирма СУ-10", явившийся для комиссионной проверки недостатков, указанных  истцом в акте №1 от 11.03.2016, находился в указанные истцом сроки на территории домов 22-23 марта 2016 года, однако, представители истца для участия в комиссионном обследовании не явились, что дает ответчику право в одностороннем порядке исследовать обоснованность требований истца и предоставить последнему соответствующий ответ. В письме от 19.04.2016  ответчик сославшись на свои правоотношения с третьим лицом  СМУП "Пензалифт, указал, что  на основании договора субподряда №250215 от 25.02.2015  последнее приняло перед ответчиком обязательство по выполнению ремонта в рамках выполнения гарантийных обязательств ответчика по контракту № 181825 от 16.07.2013.

Согласно актам №1, №2, №3, №4  от 06.04.2016 , составленным комиссией в составе представителей сторон и третьего лица  ООО "УК "Альфа" зафиксировано, что часть недостатков по акту № 1 от 11.03.2016  устранена силами ООО "УК "Альфа" за счет материалов, предоставленных ответчиком, который при этом, гарантировал предоставить материалы для устранении иных указанных в акте № 1 от 11.03.2016  выявленных недостатков.

Вышеуказанные устранения недостатков учитывались истцом при уменьшении исковых требований, в настоящее время по указанным недостаткам требования не предъявляются.

В период нахождения данного спора в суде, стороны проводили совместный осмотр предъявленных к устранению недостатков, по результатам которых представлены акты №1 от 26.05.2016, №2, №3 от 27.05.2016, № 4 от 01.06.2016 о проведении анализа в отношении обоснованности и правомерности требований по недостаткам, указанным в акте №1 от 11.03.2016. Данные акты содержат разногласия относительно правомерности и обоснованности предъявляемых к ответчику требований.

Комиссия не пришла к единым выводам относительно наличия недостатков, характера их возникновения, наличия либо отсутствия обязательств ответчика по их устранению.

При этом, согласно протоколу разногласий по акту о проведении анализа № 4 от 01.06.2016, истец указал, что данный акт составлен непосредственно ответчиком  в отсутствие возможности у истца отразить свое мнение и возражения, данный акт не содержит отметок о фактическом состоянии жилых помещений. Истец указал  на полное несогласие со всеми доводами ответчика, изложенными в акте № 4. (т.2,  л.85).

Суд предлагал сторонам   рассмотреть вопрос о назначении судебной  экспертизы, однако такие ходатайства  стороны не заявили

В соответствии  с пунктом 2   статьи  755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Соответственно, исходя из указанной нормы права, вина подрядчика в возникновении недостатков предполагается, пока не доказано обратное.

В пределах гарантийного срока, исходя из указанной нормы материального права, а также положений статьи 65 АПК РФ, бремя доказывания отсутствия своей вины в возникновении недостатков несет непосредственно подрядчик.

Применительно к рассматриваемому спору, ответчик, ссылаясь на отсутствие своей вины в возникновении всех предъявленных к устранению недостатков, не представил в обоснование этого соответствующих доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достоверности.

Подрядчик не доказал наличие обстоятельств, освобождающих его от последствий, предусмотренных действующим законодательством при обнаружении недостатков работ.

Доводы ответчика документально не подтверждены. Не представлено доказательств естественного износа объектов, несоблюдение требований по эксплуатации имущества, ненадлежащего ремонта объекта, наличия иных, предусмотренных пунктом 2 статьи 755 ГК РФ и пункта 9.2 контракта обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии гарантийных обязательств ответчика.

При этом, довод ответчика об отсутствии инструкции по эксплуатации имущества, как основание для освобождения его от ответственности по устранению недостатков, судом первой инстанции  обоснованно отклонен. 

При этом, согласно пункта 9.2 контракта, инструкция по эксплуатации разрабатывается и утверждается заказчиком или привлеченными им третьими лицами, согласовывается у исполнителя, составляется в трех экземплярах для сторон и лица, осуществляющего эксплуатацию объекта (т.7, л.34-38).

Ответчик сослался  на отсутствие каких-либо разработанных инструкций истцом, переданных последним на согласование ответчику, что по мнению последнего, является самостоятельным основанием для отсутствия его гарантийных обязательств.

Истцом каких-либо инструкций применительно к пункту 9.2 не представлено.

Вместе с тем, суд первой инстанции правильно указал, что  исходя из буквального смысла статьи 755  ГК РФ ответчик должен доказать, что недостатки возникли вследствие неправильной инструкции по эксплуатации, разработанной заказчиком, из пункта 9.2 контракта следует, что гарантия не распространяется на нормальный износ, порезы, сколы, царапины и повреждения, возникшие в отсутствие инструкции по эксплуатации.

Однако, доказательств того, что указанные истцом повреждения возникли вследствие отсутствия инструкции по эксплуатации, не представлено.

Суд обоснованно сослался на пункт 5 статьи 723 ГК РФ, согласно которому  подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

Из материалов дела следует, что все требования заявлены истцом в отношении материалов и оборудования предоставленного при строительстве непосредственно ответчиком (пункты 5, 6 муниципального контракта в редакции дополнительного соглашения от 27.02.2015) (т.7, л.34-38)

Согласно пункту 2 статьи 456 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (инструкцию по эксплуатации, технический паспорт, сертификат качества, и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

При таких  обстоятельствах суд первой инстанции  пришел к правильному выводу о том,  что   наличие соответствующих инструкций по эксплуатации, сертификатов, предполагалось при строительстве, отделке помещений, установке оборудования и подлежали передаче ответчиком истцу.

При этом, материалы дела не содержат каких-либо требований, предъявляемых при передаче домов ответчиком к истцу относительно отсутствия разработанных последним каких-либо дополнительных инструкций.

Более того, действующее законодательство не предусматривает обязанности покупателя, заказчика по разработке каких-либо дополнительных инструкций по эксплуатации имущества дома (квартир), предназначенных для повседневного обычного использования в хозяйственной жизни ( эксплуатация обоев, входных и межкомнатных дверей , радиаторов отопления, окон, плита перекрытия лоджии и т.д.)

При этом, передача истцом управляющей компании имущества домов по ул.Чапаева по договорам управления - в отсутствие указаний о недостатках передаваемого имущества, не является доказательством отсутствия вины подрядчика в возникновении предъявленных к устранению в настоящее время недостатков в пределах гарантийного срока.

На основании  изложенного  суд  первой инстанции пришел  к  обоснованному выводу  о том, что   ссылки ответчика не подтверждены достоверными доказательствами, из которых однозначно следует отсутствие его вины в возникновении недостатков и наличие вины истца, управляющей компании либо жителей указанных домов.

Ответчиком не доказано наличие оснований для освобождения его от ответственности в возникновении недостатков.

Наличие каждого из заявленных к устранению недостатков подтверждено  соответствующими заявлениями жителей указанных квартир как от июня 2016 года, так и от декабря 2016 года - января 2017 года, актами обследования, составленными комиссионно  с  13.12.2016 по 27.01.2017 года, с участием жителей домов, управляющей компании ООО "УК "Альфа" и истцом.

Наличие недостатков общедомового имущества также подтверждено  комиссионными актами.

Суд правильно указал, что  наличие актов обследования технического состояния дымоходов и вентиляционных каналов, составленных в период  с октября по декабрь 2014 года не свидетельствует о невозможности возникновения неполадок в работе, в частности, вентиляций в квартирах, и не влечет отсутствие обязательства подрядчика в течение гарантийного срока устранить соответствующие нарушения, приведя работоспособность вентиляции в надлежащее состояние.

Довод ответчика о наличии вины истца, в частности в разрушении асфальтового покрытия в связи с увеличением нагрузки на асфальтовое полотно, документально не подтвержден. Ответчик, выполнивший работы по устройству асфальтового полотна, как подрядчик, должен доказать отсутствие своей вины в имеющихся разрушениях, произошедших в течение гарантийного срока на данные работы.Данных доказательств суду не представлено. При этом, ссылка ответчика в обоснование своих доводов на акт № 4 от 11.08.2016 как доказательство выполнения работ по устройству асфальтового покрытия, судом  первой инстанции обоснованно  отклонена.

В ходе рассмотрения дела, представитель управляющей компании пояснял, что работы, отраженные в данном акте не имеют отношения к заявленным требованиям. Недостатки асфальтового покрытия не устранены до настоящего времени. При этом,  акт № 4 содержит указание на объемы отдельных видов произведенных работ (разборка асфальтового покрытия отбойным молотком - 77 кв.м., засыпка песка, гравия с последующим уплотнением - 7 куб.м., устройство асфальтового покрытия отмостки здания - 347 кв.м. и т.д.), что не позволяет достоверно установить устранение ответчиком непосредственно тех недостатков, которые в настоящее время просит устранить истец.

Более того, наличие повреждений асфальтового покрытия зафиксировано в комиссионном акте от 13.12.2016, то есть  позднее составления указанного акта №4, на который ссылается ответчик.

Доказательств, отвечающих признакам допустимости и достоверности, свидетельствующих об отсутствии указанных повреждений  суду не представлено. 

Доказательств того, что работы по ремонту кровли домов, произведенные в ходе рассмотрения  дела произведено надлежащим образом, суду также не представлено.

Ответчик сослался   на наличие актов о приемке выполненных работ от 20.12.2016, в которых ООО "УК "Альфа" подтвердило факт выполнения отдельных видов ремонтных кровельных работ (т.5, л..94-98).

Вместе с тем, в судебном заседании истец отрицал факт устранения ответчиком протечек кровли, настаивал на выполнении ответчиком гарантийных обязательств перед истцом в рамках заключенного между ними контракта.

Из представленного  истцом письменного пояснения инженера отдела РМИ в МКУ "Департамент ЖКХ"  следует,  что  независимо от принятых ответчиком мер, причины протечки кровли не были устранены, протечки имеются до настоящего времени. В данном пояснении указано на наличие двух причин протечки атмосферных осадков (через примыкание кровли жилых домов к ограждающей конструкции вентиляционных каналов, и вследствие самой конструкции кровли зданий, в связи с чем происходит попадание снега под кровлю в зимний период, который при положительной температуре начинает таять и вода протекает в жилые помещения) (т.7,  л.107).

Кроме того, на протекание кровли указывают и комиссионно составленные акты от 20, 23, 27 января 2017 года (то есть после даты составления акта от 20 декабря 2016 года, на который ссылается истец), заявления жителей указанных домов от апреля 2017 года ( т.6, л.7,19, 31,35; т.7 л.113)

Соответственно, факт наличия недостатков кровли, до настоящеговремени не является опровергнутым, в связи с  чем  данные недостатки подлежат устранению в рамках гарантийных обязательств ответчика.

При таких обстоятельствах,  учитывая, что недостатки возникли в построенном ответчиком объекте в пределах гарантийного срока, требования заявлены в отношении выполненных ответчиком работ, использованных им материалов и установленного оборудования, доказательств, свидетельствующих об отсутствии обязательств ответчика по устранению недостатков не представлено, суд  первой  инстанции, руководствуясь  положениями статей 309, 475, 720, 723, 724 ГК РФ признал исковые требования подлежащими удовлетворению частично, в редакции, изложенной в резолютивной части решения исходя из характеристики соответствующих недостатков и способов их устранения (при возможности устранения недостатков и восстановления работоспособности имущества, не производя его полную замену,  исходя из положений статьи 475 ГК РФ) .

Все возражения ответчика, в отношении каждого из данных недостатков, изложенные им в соответствующих пояснениях - относительно вины истца, управляющей компании в необеспечении сохранности имущества, несанкционированные переделки в доме, ненадлежащая эксплуатация судом первой инстанции  обоснованно отклонены , поскольку  ответчиком не доказан эксплуатационный характер подлежащих устранению недостатков, и в целом, отсутствие его вины как подрядчика в их возникновении.

Суд  обоснованно оставил без удовлетворения требования истца: в квартире  № 28 дома №103 по ул.Чапаева - выполнить работы по покраске ванной комнаты ( в отношении данного требования истец сослался на то, что ванная комната недокрашена); в  кв. №1 в  доме № 105 по ул.Чапаева - установить на балконную дверь отсутствующую фурнитуру (указано на разукомплектование балконной двери, отсутствии запорных устройств); в кв. № 41 в доме № 105 по ул.Чапаева - заменить дверную коробку межкомнатной двери (указано на то, что дверная коробка разбита (заявление жителя (т.5, л.129) в акте обследования (т.7, л.3) указано, что дверная коробка межкомнатной двери не закреплена к стене, обналичка не закреплена (т.7, л.3); применительно к общедомовому имуществу дома № 105 - установить радиатор отопления в подъезде (указано на отсутствие радиатора отопления в подъезде); в кв. № 16 дом № 109 по ул.Чапаева - заменить натяжной потолок (в комиссионном акте обследования от 19.12.2016 указано на установление данных потолков с дефектами (порезами) (т.5,  л.91); в квартире  №45 в доме № 111 по ул.Чапаева - заменить натяжной потолок, установить вентиль на полотенцесушителе (указано на установление натяжного потолка с дефектами (порезом) и отсутствие вентиля на полотенцесушителе - комиссионный акт обследования от 13.12.  2016 (т.5, л.80); в квартире  № 36 дом № 115 по ул.Чапаева - установить краны на радиаторах отопления (указано на отсутствие кранов (т.5, л.138); в квартире  № 6 дом № 117 -заменить стеклопакет оконной конструкции ПВХ (в акте комиссионного обследования от 13.12.2016 указано на наличие скола в конструкции (т.5, л.88; т.6. л.122),  в заявлении житель также указал на скол в конструкции);  в квартире  № 10 в доме № 117 по ул.Чапаева - установить на радиаторы краны ( истец указал, что радиатор отопления в указанной квартире не закреплен, на нем отсутствуют краны); в квартире № 11 в доме № 117 по ул.Чапаева - установить на радиаторы отопления краны (истец и житель в заявлении указали на отсутствие кранов на радиаторах отопления (т.5, л.139; т.6, л.58); в квартире № 12 в доме № 117 по ул.Чапаева - докрасить стены, установить краны на радиаторах отопления, установить плинтус в сан.узле,  истец и житель указали  на то, что стены недокрашены, сослались на отсутствие кранов на радиаторах отопления, отсутствие плинтуса в сан.узле (т.6, л.30); в квартире  № 14 и квартире  № 15, квартире  № 17, квартире  № 18 , квартире  № 20, квартирах № 25, № 26, № 27, № 34, № 35   в доме №117 по ул.Чапаева - установить краны на радиаторах отопления (т.5, л..77, 78, 79, 81,84, 140, 141, 142; т.6,  л.36, 89,  146), 

При    этом,    суд  руководствовался положениями  статьи 720  ГК РФ,  согласно которой заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Применительно к указанным недостаткам, в устранении которых отказано, суд, первой инстанции правильно указал, что  названные истцом недостатки могли быть установлены непосредственно при принятии домов истцом,  поскольку они носят явный характер. 

Однако, при принятии домов, как непосредственно истцом у ответчика, так и комиссионно - с участием представителей Управления ЖКХ, ООО "Пензастройпроект" указанные недостатки не были зафиксированы (т.3, л.15, 61 -106).

Поскольку  при  наличии указанных недостатков, которые носили явный характер  и истцом не могли быть незамеченными,  и указанные недостатки не были зафиксированы, следовательно  объекты  были приняты  истцом в  указанном состоянии.

Суд правильно указал, что установление в дальнейшем истцом отсутствия отдельных элементов оборудования, а также фиксирование явно выраженных повреждений имущества, связано с обеспечением сохранности имущества и его ненадлежащим использованием (разбита дверь, отсутствие кранов на радиаторах отопления, отсутствие плинтуса, порезы потолка - без указания причин их возникновения непосредственно по вине ответчика и т.д.). Устранение указанных недостатков исходя из положений пунктов 2 и 3  статьи 720 ГК РФ, не может быть возложено на ответчика, передавшего это имущество по акту истцу, принявшему его в отсутствие каких-либо возражений, истец в настоящее время не вправе требовать их устранения.

Данные суд отказал  истцу в иске в части   требований  по квартире  № 28 дома  № 117 (за исключением удовлетворенного требования по восстановлению стяжки пола), поскольку в представленном заявлении жителя указанной квартиры, иные заявляемые истцом недостатки не указаны и ранее, в комиссионном акте от 20.01.2017 , заявленные истцом недостатки также не указаны (т.6, л.27, т.7, л.112)

Кроме того, суд оставил без удовлетворения требования истца применительно к квартирам № 8, №19, № 21, № 29 в доме № 117 по ул.Чапаева в связи с наличием комиссионных актов обследования от 27.01.2017, от 23.01.2017, от 20.01.2017 соответственно по указанным квартирам. В данных актах жители указанных квартир подтвердили отсутствие претензий к застройщику. Данные акты не содержат указаний на выявленные дефекты (т.6, л.16,13,36,26).

Также суд отказал  истцу в иске   в части  требований  применительно к квартире  № 10 в доме № 117 по ул.Чапаева   об установлении  на радиаторы кранов и  закреплении  радиатора отопления поскольку, отсутствие  крана на радиаторе отопления носит явный характер и могло быть установлено при обычном способе ее приемки, так и по причине того, что в акте комиссионного обследования от 27.01.2017 указанные недостатки комиссией не установлены и жителем не заявлены. 

Расходы  по уплате  государственной пошлины отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ, с учетом  пункта 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах".

Доводы ответчика о нарушении судом первой инстанции статьи  49 АПК РФ отклоняются как необоснованные. 

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ  вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. При этом под предметом иска понимается материально-правовое требование истца к ответчику, а под основанием иска - обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение своих требований к ответчику.

Изменением основания иска является замена фактов, приведенных истцом в обоснование своего требования, новыми фактами либо приведение дополнительных фактов, а также исключение некоторых фактов из числа ранее указанных. Под изменением предмета иска следует понимать замену одного требования, указанного истцом, на другое, основанием которого являются первоначально указанные факты.

При изменении предмета или основания иска иск не должен меняться, он должен преследовать один и тот же интерес, тождество иска должно сохраниться, поэтому процессуальное законодательство не допускает одновременного изменения истцом и предмета, и основания иска, так как в этом случае был бы предъявлен новый иск.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела, с учетом  представленных актов и пояснений  третьего лица, истец уточнил исковые требования,   скорректировав перечень недостатков,   при этом предмет и основание иска не были изменены.  Суд в порядке статьи  49  АПК РФ  обоснованно принял уточнение исковых требований.   При уточнении исковых требований  направление новой претензии не  требуется.

Другие доводы, изложенные в апелляционной жалобе,  сводятся к несогласию ответчика с  установленными судом первой инстанции фактическими обстоятельствами дела и оценкой доказательств и являются  необоснованными. Выводы суда   соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 А АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины, в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 19.04.2017 по делу № А49-4271/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фирма СУ-10"  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

ПредседательствующийЕ.Г. Демина 

СудьиВ.А. Морозов

                                                                                                        О.Е. Шадрина