ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-30545/2019

Дело № А40-27308/19

г. Москва

21 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Кочешковой М.В., 

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «ТПК ФИО3» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2019г. по делу № А40-27308/19 

принятое судьей Е.А. Аксеновой 

по заявлению ООО «ТПК «ФИО3» 

к Федеральной антимонопольной службе, 

третье лицо: ФКУ «ЦОУ МТС» МВД РФ 

о признании незаконным решения

в присутствии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 28.01.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по дов. от 24.09.2018;

от третьего лица:

ФИО6 по дов. от 01.01.2019;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ТПК «ФИО3» (далее – Заявитель, ООО «ТПК «ФИО3», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к  Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России) с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 16.01.2019г. по делу № РГОЗ-005/19 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, возложении обязанности исключить сведения об ООО «ТПК «ФИО3» из реестра недобросовестных поставщиков. 

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ФКУ «ЦОУ МТС» МВД РФ. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019г. в удовлетворении заявления ООО «ТПК «ФИО3» отказано. 

ООО «ТПК «Родина» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ООО «ТПК «ФИО3» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Представитель Третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Заказчиком 12.09.2018г. в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку консервов рыбных (номер извещения 0373100056018000298). Начальная (максимальная) цена контракта - 9 704 093 руб. 

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона 23.10.2018г. №0373100056018000298 ООО «ТПК ФИО3» признано победителем Аукциона. По итогам проведения Аукциона между Заказчиком и ООО «ТПК ФИО3» заключен государственный контракт от 14 ноября 2018 года № 1819188102982772209336700/0373100056018000298_44654 на сумму 8 985 405,50 руб. 

В соответствии с пунктом 3.2 Контракта «Срок исполнения Заявителем обязательств по поставке товара - по 01.12.2018г. Поставка товара осуществляется Поставщиком в сроки, указанные в отгрузочной разнарядке. Отгрузочные разнарядки направляются Поставщику Заказчиком после заключения Контракта. Заказчик вправе производить корректировку отгрузочных разнарядок. Отгрузочные разнарядки направляются Поставщику Заказчиком не менее чем за 5 календарных дней до требуемой даты поставки указанной в отгрузочной разнарядке, посредством факсимильной связи 4 и/или по электронной почте и/или телеграммой. Номера факсов и адреса электронной почты указываются в 18 разделе Контракта. Днем исполнения Поставщиком обязательства по поставке товара считается дата оформления акта приемки товара». 

Согласно отгрузочной разнарядке № 1 (исх. от 16.11.2018г. № ЦС/ОПС-10025) поставщик обязан поставить продукцию в адрес ЧБРХ ФКУ «ЦОУ МТС МВД России» в следующие сроки: консервы рыбные «Сайра тихоокеанская натуральная с добавлением масла» в количестве 6013,00 кг не позднее 25.11.2018г. и 6013,00 кг не позднее 26.11.2018г.; - консервы рыбные «Скумбрия атлантическая натуральная с добавлением масла» в количестве 6099,50 кг не позднее 27.11.2018г. и 6099,50 кг не позднее 28.11.2018г.; - консервы рыбные «Шпроты в масле» в количестве 5532,00 кг не позднее 26.11.2018 и 5532,00 кг не позднее 28.11.2018г. 

В соответствии с документами и сведениями, представленными Заказчиком, Заявитель не поставил надлежащий товар в срок, предусмотренный Контрактом. 

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

Пунктом 5.9 раздела 5 «Гарантии качества товара» и пунктом 10.1 раздела 10 «Порядок разрешения споров» Контракта установлено, что Контракт может быть расторгнут в случае одностороннего отказа стороны от исполнения Контракта. 

11.12.2018г. Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 11.12.2018г. № ЦС/ОПС-10985. 

11.12.2018г. во исполнение требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчик разместил Решение в ЕИС в блоке «Дополнительная информация о закупках, контрактах», поскольку именно данный блок согласно документам «Руководство пользователя ЕИС версия 7.0» и «Руководство пользователя Официальный сайт ЕИС версия 6.2.2» предусмотрен для размещения информации о решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения, что подтверждается снимками экрана, имеющимися в материалах дела№РГОЗ-005/19. 

Согласно материалам дела, Заказчиком 11.12.2018г. Решение отправлено Заявителю заказным письмом с уведомлением о вручении, а также направлено на адрес электронной почты Заявителя: tpkrodina@mail.ru. Также в адрес Заявителя направлена срочная телеграмма от 11.12.2018г. № 314029. 

В адрес Заказчика в ответ по электронной почте поступило письмо вх. от 12.12.2018г. № 436 от Заявителя с просьбой принять часть товара по Контракту (исх. от 12.12.2018г. № 131). 

В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом Решении Заявитель поставил продукцию на сумму 3 971 341,44 руб. при этом продукция на сумму 5 014 064,06 руб. не поставлена. 

Таким образом, Заказчиком была соблюдена процедура расторжения Контракта, а Заявителем Контракт не исполнен. 

16 января 2019 года ФАС России принято решение о включении сведений в отношении Общества с ограниченной ответственностью «ТПК «ФИО3» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением условий государственного контракта. Указанным решением сведения об ООО «ТПК «ФИО3» включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года. 

Отказывая в удовлетворении заявления Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» установлено, что ведение реестра, в том числе, включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой. 

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006г. № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд. 

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. №331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба. 

Частью 1 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте части  2 статьи 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, не позднее, чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе. 

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с положениями статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Подавая заявку на участие в Аукционе, Заявитель выразил согласие на поставку товара на условиях документации об Аукционе. 

При заключении Контракта у Заявителя не имелось каких-либо неясностей и недопонимания в отношении характеристик поставляемого товара. До подачи заявки на участие в Аукционе Заявитель запросы о даче разъяснений положений документации об Аукционе в письменной форме не направлял. В соответствии с положениями Закона о контрактной системе, участие в аукционе является добровольным и на стадии подачи заявки на участие в Аукционе Заявителю были известны все условия проекта Контракта, в том числе требования Заказчика к продукции. В случае несогласия с какими-либо условиями технического задания Заявитель вправе был не принимать участие в Аукционе либо направить в письменной форме Заказчику запрос о даче разъяснений положений документации об Аукционе. Заявитель, как профессиональный участник хозяйственной деятельности, обладая определенными познаниями и навыками в отношении поставляемой продукции, обязан объективно и исчерпывающе информировать Заказчика о своих возможностях и пределах профессиональной ответственности. 

Исходя из положений статьи 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Заявитель, принимая участие в Аукционе, и подписав Контракт, принял на себя обязательство обеспечить поставку товара, соответствующего требованиям документации об Аукционе. Заявителем при исполнении Контракта, заключенного по результатам Аукциона не приняты соответствующие меры во избежание нарушения исполнения обязательств по Контракту. 

Лицо, принимая решение об участии в Аукционе и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона. 

Кроме того, действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности при заключении и исполнении Контракта, который финансируется за счет средств государственного оборонного заказа. 

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. 

Заявителем на заседание Комиссии ФАС России не представлено доказательств того, что Контракт не был исполнен вследствие обстоятельств непреодолимой силы. Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном Законом о контрактной системе порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Согласно части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, который в соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе осуществляет проверку содержащихся в документах и информации фактов. 

Учитывая, что Заказчиком в одностороннем порядке расторгнут Контракт, в связи с существенным нарушением Заявителем условий Контракта, информация об ООО «ТПК ФИО3» подлежала включению в Реестр недобросовестных поставщиков. 

Таким образом, как верно счёл суд первой инстанции, действия по включению сведений о Заявителе в Реестр совершены ФАС России в пределах ее полномочий и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

Довод Заявителя о том, что Комиссия ФАС России отнеслась к рассмотрению обращения Заказчика о включении информации о Заявителе в Реестр формально, ограничившись установлением факта наличия решения Заказчика об одностороннем расторжении контракта и факта нарушения сроков выполнения работ по Контракту, правильно признан судом первой инстанции несостоятельным ввиду следующего.   

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. 

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов. 

Как установлено судом в рамках рассмотрения настоящего спора, Комиссией ФАС России проведена проверка представленных Заказчиком документов и сведений, по результатам которой указанные документы и сведения признаны соответствующими вышеперечисленным требованиям Закона о контрактной системе и достаточными для принятия решения о включении сведений об ООО «ТПК ФИО3» в Реестр. В соответствии с разделом 4 Контракта «Порядок приёмки товара» приемка товара осуществляется Грузополучателем после проверки соответствия поставляемого товара требованиям Контракта (пункт 4.1.1). 

Грузополучатель при приемке товара обязан проверять соответствие поставляемого товара требованиям Контракта (пункт 4.1.3). Согласно подразделу 4.3 «Приемка товара по качеству» раздела 4 Контракта: «4.3.1. Проверка соответствия качества товара требованиям Контракта осуществляется Грузополучателем в процессе приемки товара. Одновременно с приемкой товара по качеству производится проверка комплектности товара, а также соответствия тары, упаковки, маркировки требованиям Контракта, стандартов, технических условий, иной нормативно-технической документации, в соответствии с которой производен и идентифицируется товар. - 4.3.2. При обнаружении несоответствия качества, комплектности, упаковки, маркировки поступившего товара требованиям Контракта, стандартов, технических условий, иной нормативно-технической документации, в соответствии с которой произведен и идентифицируется товар, Грузополучатель: приостанавливает дальнейшую приемку товара; составляет акт, в котором указывает количество осмотренного товара и характер выявленных при приемке дефектов; возвращает товар поставщику». 

Как следует из материалов дела, при первой попытке поставки товара Заказчиком составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 21.11.2018г. № 12, в котором отражены следующие дефекты (характер недостачи, излишков, ненадлежащего качества, брака, боя) и мнение комиссии о причинах их образования: «При проверке маркировки транспортной тары установлено: картонные короба имеют двойную маркировку (одна этикетка наклеена поверх другой); этикетки имеют различия в сроках годности (два и три года соответственно) и в датах изготовления; на одной из этикеток отсутствует знак ЕАС; не соответствие номера смены на маркировке банки и транспортной упаковки. 

При проверке качества продукции установлено: бульон мутный, темного цвета; наличие в банке с продукцией ярко окрашенных скребней — паразитических червей.  Заключение комиссии: Нарушение требований государственного контракта № 1819188102982772209336700/0373100056018000298_44654 от 14.11.2018, ГОСТ 13865-2000 и Технического регламента Таможенного союза TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки». Заявитель с выводом акта не согласился, в обоснование своей позиции сослался на неполное исследование товара Заказчиком и необходимость проведения независимой экспертизы по п. 4.3.4 Контракта. 

В соответствии с пунктом 4.3.4 Контракта «Для проверки соответствия качества поставляемых товаров Заказчик (Грузополучатель) вправе привлекать независимые экспертные организации и экспертов. Все расходы, связанные с проведением независимой экспертизы в случае подтверждения поставки некачественного товара, относятся на Поставщика». 

Следовательно, привлечение независимого эксперта - это право, а не обязанность Заказчика. Акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 21.11.2018г. № 12 составлен на основе протокола испытаний ветеринарно-санитарной службы ЦО ВНГ России от 21.11.2018г., таким образом, Заказчиком не нарушен порядок проверки соответствия качества поставляемого товара. 

При осуществлении второй попытки поставки товара Заказчиком также составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей от 26.11.2018г. №13, в котором отражены следующие дефекты (характер недостачи, излишков, ненадлежащего качества, брака, боя) и мнение комиссии о причинах их образования: «1) Маркировка картонных коробов содержит информацию о наличии в единичной транспортной таре (коробе картонном) продукции - консервов рыбных «Сайра тихоокеанская натуральная с добавлением масла» двух смен выработки («1» и «2»), а на маркировке банок из данного короба указана только смена «2» - нарушение пункта 6 статьи 4.2 и подпункта 1 пункта 4.12 - «Информация для потребителей должна быть понятной, легкочитаемой, достоверной и не вводить в заблуждение потребителей...» TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», статья 72 TP ТС 040/2016 «О безопасности рыбы и рыбной продукции» Этикетка потребительской тары - банки не содержит указаний на условия хранения после вскрытия упаковки (для пищевой продукции, качество и безопасность которой изменяется после вскрытия упаковки) - раздел 6, подпункта 1 пункта 4.1, статья 4 TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», статья 72 TP ТС 040/2016 «О безопасности рыбы и рыбной продукции». В четырех коробах от каждой даты (27.09.2017г. и 28.09.2017г.) банки не отделены по рядам прокладками — пункт 1.24 ГОСТ 11771-93 «Консервы и пресервы из рыбы и морепродуктов. Упаковка и маркировка». Один короб картонный при транспортной маркировке даты выработки 28.09.2017г. содержал банки с продукцией 29.09.2017г. - нарушение пункта 6 статьи 4.2 и подпункта 1 пункта 4.12 - «Информация для потребителей должна быть понятной, легкочитаемой, достоверной и не вводить в заблуждение потребителей...» TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», статьи 72 TP ТС 040/2016 «О безопасности рыбы и рыбной продукции». При органолептической проверке - цвет бульона буро-темный - не соответствует требованиям пункта 4.2.5 и таблицы 2 ГОСТ 13865-2000 - бульон светлый. 

Заключение комиссии: Нарушение требований государственного контракта № 1819188102982772209336700/0373100056018000298_44654 от 14.11.2018г., ГОСТ 13865-2000 и Технического регламента Таможенного союза TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», статьи 72 TP ТС 040/2016 «О безопасности рыбы и рыбной продукции». 

Заявителем не оспаривается, что от подписи в акте он отказался, отметил, что выводы акта не соответствуют фактической ситуации, нарушения отсутствуют. 

При третьей попытке поставки товара Заказчиком также составлен акт об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарноматериальных ценностей от 14.12.2018г. №14, согласно которому выявлены следующие дефекты (характер недостачи, излишков, ненадлежащего качества, брака, боя) и отражено мнение комиссии о причинах их образования: «1) Этикетка единичной потребительской тары вопреки требованиям подпункта 11 пункта 4.2 TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки» не содержит единого знака обращения продукции на рынке государств - Членов Таможенного союза (данное требование является обязательным - указано в преамбуле и в статье 1 (последний абз.) TP ТС 040/2016 «О безопасности рыбы и рыбной продукции» и требований пункта 2 статьит 5 TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» не содержит единого знака обращения продукции на рынке государств - Членов Таможенного союза «ЕАС». Не соблюдена маркировка крышки единичной потребительской тары: указано: Р 01.12.2018 1 513 Е90, при этом п. 1.17.1 ГОСТ 11771 - 93 предусмотрено размещение индекса рыбной продукции - буквы «Р» во втором ряду. Нарушены требования п. 4.2.5 ГОСТ 13865-2000 в части порядка укладки. Предусмотрено: «Высота кусков или порции рыбы должна быть равной внутренней высоте банки или быть на 4-5 мм ниже ее». Фактически высота кусков или порции рыбы в потребительской таре ниже внутренней высоты банки от 08 до 20 мм. Заключение комиссии: Нарушение требований государственного контракта №o 1819188102982772209336700/0373100056018000298_44654 от 14.11.2018г., ГОСТ 13865-2000 и Технического регламента Таможенного союза TP ТС 022/2011 Пищевая продукция в части ее маркировки», TP ТС 040/2016 «О безопасности рыбы и рыбной продукции», TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции». 

Заявитель также отказался подписать акт, указывая, что «По первому пункту нарушения отсутствуют, т.к. продукция произведена по декларации СТР. По второму пункту нарушен порядок отбора проб. Данные из одной консервы не могут распространяться на всю партию». 

Вместе с тем, довод Заявителя о том, что Заказчик произвел выборочную проверку нарушает порядок приемки товара, несостоятелен, поскольку в соответствии с пунктом 4.1.9 Контракта «допускается выборочная проверка товара по количеству и качеству с распространением результатов проверки на всю партию». При отборе проб во время поставки продукции 21.11.2018г., 26.11.2018г. и 14.12.2018г. представитель Заявителя присутствовал, что подтверждается пояснениями, отраженными в актах. 

В свою очередь, при проведении отбора проб независимой экспертной организацией ООО «Центрэкспертиза» представители Заказчика не присутствовали, ввиду чего не представляется возможным установить, отбор проб какой именно продукции производился. 

Относительно довода Заявителя о том, что независимый эксперт ООО «Центрэкспертиза» ФИО7 не был допущен на территорию Заказчика, суд первой инстанции правильно указал следующее. 

Заказчиком на письмо Заявителя исх. от 23.11.2018г. № 121 (вх. от 23.11.2018г. № 364) дан ответ, что в соответствии с Контрактом поставка товара производится в присутствии: представителей поставщика, генерального директора, грузчика и водителей, доставивших продукцию (письмо исх. от 23.11.2018г. № ЦС/ОПС-10265). Контрактом не предусмотрена поставка товара в присутствии иных лиц. 

Тот факт, что Заявитель предварительно не изучил документацию об Аукционе, Контракт, в том числе требования к качеству, упаковке и количеству товара, свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности Заявителя, и не может явиться уважительной причиной для неисполнения Контракта. 

Таким образом, из анализа объяснений представителей Заказчика и Заявителя, а также имеющихся в деле доказательств, Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу об отсутствии существенных препятствий и правовых оснований для несоблюдения установленных сроков. 

Следует отметить, что обязанность антимонопольных органов исследовать вопрос о существенности нарушений условий контракта, послуживших основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта заказчиком, в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013г. № 1062 и в Законе о контрактной системе не содержится. Вместе с тем, суд верно указал, что вопреки доводам Общества, Комиссией ФАС России в ходе заседания были исследованы все имеющиеся по делу доказательства, и им дана надлежащая правовая оценка. 

Учитывая, что факт нарушения Заявителем существенных условий контракта установлен и подтвержден имеющимися в деле доказательствами, а Заказчиком соблюден порядок одностороннего отказа от исполнения Контракта, суд пришел к выводу о том, что ФАС России правомерно принято решение о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе. 

Кроме того, при рассмотрении вопроса о включении в Реестр сведений о недобросовестных поставщиках ФАС России не разрешает сам гражданско-правовой спор между участниками сделки, а лишь оценивает поведение поставщика на предмет добросовестности и направленности его действий на фактическое исполнение Контракта. 

Исходя из положений Закона о контрактной системе, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом, одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках по осуществлению закупок. С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений в сфере закупок и предотвращение злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий. 

Таким образом, действия по включению сведений о Заявителе в Реестр совершены ФАС России в пределах ее полномочий и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, на основе полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, а также правильного применения норм материального и процессуального права. 

Относительно довода Заявителя о том, что им направлены письменные пояснения, независимые экспертные заключения, переписка сторон Контракта, которые Комиссией ФАС России не изучены, судом установлено следующее. 

С электронной почты Заявителя: tpkrodina@mail.ru на личный электронный адрес сотрудника ФАС России: murzakhanov@fas.gov.ru направлено письмо от 15.01.2019г. с указанием паспортных данных представителя ООО «ТПК ФИО3» для оформления пропуска на заседание Комиссии ФАС России. В данном письме имелось вложение (файл doc0249092019011532321.pdf). Однако, согласно пояснениям ФАС России, прием документов в ФАС России осуществляется через официальный электронный адрес ФАС России: delo@fas.gov.ru., а также путем направления почтой по адресу: 125993, 

<

...> -Кудринская, 

<

...> ГСП-3. 

Как следует из уведомления о дате, времени и месте рассмотрения обращения электронный адрес сотрудника ФАС России (murzakhanov@fas.gov.ru) используется только для направления паспортных данных уполномоченного представителя для оформления пропуска на заседание Комиссии ФАС России. Письмо Заявителя от 15.01.2019г. в установленном порядке в ФАС России не поступало, что подтверждается отсутствием входящего номера. Кроме того, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России присутствовал, однако документы не представил. 

Административный процесс по включению информации в реестр недобросовестных поставщиков не обязывает ФАС России устанавливать те факты, которые умалчиваются участниками процесса. В рамках административного производства и последующего административного судопроизводства правовое значение имеет последовательное полное и объективное установление правоприменителем во взаимодействии с лицом, в отношении которого организован и проводится административный контроль, всех фактов, которые имеют правовое значение. В свою очередь проверяемое (контролируемое) лицо может и должно на этапе административного (досудебного) контроля привести исчерпывающие объяснения, сведения в основание своим доводам. Иначе существенно нарушаются процедурные гарантии слабого в публичном правоотношении субъекта и процессуальные принципы. При этом, предмет доказывания формируется именно во взаимодействии правоприменителя и иных участников процедуры; все значимые факты выясняются по мере необходимости в связи с их признанием или отрицанием. Решение ФАС России принимается в соответствии с тем объемом документов и сведений, которые были им собраны и раскрыты участниками процесса на данной стадии. 

Ввиду того, что судебное разбирательство не должно подменять осуществление контроля в соответствующей административной процедуре, новые доказательства признаются относимыми к делу и могут быть приняты (истребованы) судом, если ходатайствующее об этом лицо обосновало наличие объективных препятствий для получения этих доказательств до вынесения оспариваемого решения властного органа. В частности, новые доказательства могут быть приняты судом, если со стороны властного органа слабому в публичном правоотношении субъекту не была обеспечена возможность устранения определенных сомнений, представления пояснений, иных сведений. 

В настоящем случае, суд первой инстанции правильно поддержал с позицию Заинтересованного  лица, что Заявитель мог представить документы на обозрение Комиссии ФАС России, однако своим правом не воспользовался. При наличии у Заявителя реальных возможностей подтвердить свою добросовестность действия ФАС России нельзя признать нарушившими процедурные требования. 

Относительно довода Заявителя о том, что товар принят Заказчиком за пределами даты, после которой контракт считается расторгнутым, несостоятелен ввиду следующего. 

Как уже указывалось судом ранее, 11.12.2018г. Заказчик направил Решение Заявителю заказным письмом с уведомлением о вручении и на адрес электронной почты Заявителя: tpkrodina@mail.ru. Также в адрес Заявителя направлена срочная телеграмма от 11.12.2018г. №314029. 

В адрес Заказчика в ответ по электронной почте поступило письмо вх. от 12.12.2018г. № 436 от Заявителя с просьбой принять часть товара по Контракту (исх. от 12.12.2018г. № 131). Таким образом, датой надлежащего уведомления Заявителя о принятом Решении следует считать - 12.12.2018г. 

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом Решении Заявитель 24.12.2018г. поставил продукцию на сумму 3 971 341,44 руб., при этом продукция на сумму 5 014 064,06 руб. не поставлена. 

Таким образом, Заказчиком полностью соблюдена процедура расторжения Контракта, а Заявителем Контракт не исполнен. Следовательно, Решение вступило в силу 25.12.2013г. В соответствии со статьей 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. 

Поскольку последний день срока на устранение нарушений условий Контракта являлся выходным днем, а именно - 22.12.2018г., то днем окончания устранения нарушений условий Контракта следует считать 24.12.2018г. 

Таким образом, Заказчиком принят товар в пределах установленного Законом о контрактной системе срока. 

В десятидневный срок с момента принятия Заказчиком Решения Заявителем в адрес ЧБРХ ФКУ «ЦОУ МТС МВД России» была поставлена продукция на сумму 3 971 341,44 руб. Продукция на сумму 5 014 064,00 руб. не поставлена. 

В связи с тем, что по истечении десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Заявителя (с 13.12.2018г. по 24.12.2018г.) им не устранено нарушение условий Контракта, а именно: товар полностью поставлен не был, в соответствии с частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе у Заказчика отсутствовали основания для отмены Решения. 

Тот факт, что Заявителем предпринята попытка поставки товара в последний день, предусмотренный для устранения нарушения условий Контракта, нельзя назвать добросовестным. 

С учетом изложенного, Заявителем не доказано наличие нарушения его прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом ФАС России. 

Согласно статье 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и иконных интересов. 

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и иконных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения ФАС России законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемым решением в совокупности. Возражения Общества также не содержат фактов, влекущих отмену обжалуемого решения, поскольку доводы, приведенные Обществом, опровергаются представленными по делу доказательствами и не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела по существу. 

Также суд первой инстанции правильно отметил, что в соответствии с пунктом 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица. 

Таким образом, установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков. 

Следовательно, Заявитель имеет возможность участия в определениях поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии информации об участниках закупок в реестре недобросовестных поставщиков. Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества. 

Данная позиция соответствует Определению ВАС РФ от 11.05.2012г. № ВАС5621/12 по делу № А40-53664/11-120-408 «О пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу о признании незаконным решения о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков и об обязании исключить его из реестра». 

Заявитель не оспаривал в судебном порядке решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, а потому Комиссия ФАС России при принятии решения от 16.01.2019 № РГОЗ-005/19 обоснованно презюмировала его законность. 

Таким образом, приведенные Заявителем в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены состоявшегося оспариваемого делу решения контролирующего органа, что в контексте статей 198, 201 АПК РФ не основанием к удовлетворению заявленного требования. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение ФАС России от 16.01.2019г. по делу № РГОЗ-005/19 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2019 по делу № А40-27308/19  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

  Председательствующий судья:                                                                    М.В. Кочешкова

 

  Судьи:                                                                                                                 Д.Е. Лепихин

 

                     ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.