ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А31-7847/2018

г. Киров

07 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 декабря 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейМинаевой Е.В., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания   ФИО2, 

без участия в судебном заседании представителей сторон, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального образования городской округ город Кострома в лице управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы

на решение Арбитражного суда Костромской области от 27.09.2018 по делу          № А31-7847/2018, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В., 

по заявлению муниципального образования городской округ город Кострома в лице управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы (ОГРН: 

<

***>; ИНН: 

<

***>) 

к Департаменту финансового контроля Костромской области (ОГРН: 

<

***>; ИНН 

<

***>) 

о признании незаконными акта внеплановой проверки и предписания,

установил:

муниципальное образование городской округ город Кострома в лице управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы (далее – Управление) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Костромской области к Департаменту финансового контроля Костромской области (далее – Департамент) о признании незаконными акта внеплановой проверки № 03-05/27 от 24.04.2018 и выданного на его основании предписания № 03-05/27 от 24.04.2018.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 27.09.2018 в удовлетворении требований в части признания незаконным предписания Департамента финансового контроля Костромской области № 03-05/27 от 24.04.2018 отказано,  в части требований о признании незаконным акта внеплановой проверки Департамента финансового контроля Костромской области № 03-05/27 от 24.04.2018 производство по делу прекращено.

Управление с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить оспариваемое решение суда в части и принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя о признании незаконным акта внеплановой проверки № 03-05/27 от 24.04.2018 и предписания № 03-05/27 от 24.04.2018 в части установления в действиях Управления нарушения части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе.

По мнению заявителя жалобы, в действиях Управления как организатора торгов отсутствуют  нарушения при выборе способа определения поставщика. В обоснование указывает, что наименованием объекта закупки является не строительство, а реализация проекта генеральным подрядчиком. Проект включает в себя не только возведение здания, но также и обеспечение его технологическим оборудованием, выполнение работ по благоустройству территории, организацию технологического присоединения объекта ресурсоснабжающими организациями, взаимодействие с которыми осуществляет генподрядчик, организацию авторского надзора, организацию получения разрешений на производство пусконаладочных работ на объекте в Ростехнадзоре. Ссылается на перечень услуг (функций) генподрядчика, отраженный в Постановлении Госстроя СССР № 132, Госплана СССР № 109 от 03.07.1987 «Об утверждении Положения о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями». Обращает внимание суда на приказ Минстроя России от 05.07.2018 № 398/пр (зарегистрирован в Минюсте России 10.10.2018 № 52383) «Об утверждении Типового государственного (муниципального) контракта на строительство (реконструкцию) объекта капитального строительства и информационной карты указанного типового контракта»,  в котором в качестве кода предмета контракта указан, в том числе, код 71.12.20.110. С учетом изложенных особенностей закупки считает, что вправе был определить  ОКПД 2 71.12.20.110 и провести открытый конкурс.  Указывает, что код ОКПД-2 указывается при размещении плана закупок и плана-графика,  однако контроль действий заказчика при формировании плана закупок и плана-графика не входит в полномочия Департамента. Полагает, что имеются основания для обжалования акта проверки,  поскольку актом проверки установлено, что Управление не вправе было выбрать способ определения поставщика открытый конкурс, на него незаконного возложена обязанность в дальнейшем при осуществлении такого рода закупок проводить аукцион. 

Департамент в отзыве на апелляционную жалобу от 20.11.2018 № 01-15/1364 доводы Управления отклонил, решение считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом,  своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили, заявили ходатайства  о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие сторон.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом разъяснений, данных в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

С учетом вышеуказанных разъяснений и доводов апелляционной жалобы законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 06.04.2018 по 24.04.2018 на основании приказа от 04.04.2018 № 57  Департаментом в отношении Управления проведена внеплановая проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Управлением строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы  за период с 01.10.2016 по 04.04.2018  (т.1, л.д.77-79). В действиях Управления установлены нарушения, в том числе,  части  2 статьи  59 Закона о контрактной системе. Ответчик пришел к выводу,  что при определении подрядчика на выполнение работ по организации строительства объекта капитального строительства муниципальной собственности города Костромы физкультурно-оздоровительного комплекса: зал для футбола по адресу: 

<

...> дом. 17 (извещение о проведении конкурса № 08413000017900200 от 29.03.2017), Управлением, как организатором торгов выбран неверный способ определения поставщика путем проведения открытого конкурса, закупку следовало осуществлять путем проведения электронного аукциона.

По результатам внеплановой проверки составлен акт от 24.04.2018 № 03-05/27 (т.1, л.д.9-14)  и  выдано предписание от 24.04.2018 № 03-05/27 об  устранении выявленных нарушений (т.1, л.д.6-7), которым на Управление возложена обязанность в срок до 21.05.2018 определить лиц, виновных в допущенных нарушениях и меру их ответственности, рассмотреть вопрос о принятии к должностным лицам  мер дисциплинарного воздействия, а также разработать и утвердить план мероприятий по недопущению подобных нарушений в сфере осуществления закупок. 

Полагая, что акт и предписание не соответствуют положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы заявителя, Управление обратилось в Арбитражный суд Костромской  области с соответствующим заявлением (т.1, л.д. 2-4).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно части 1  статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ  заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Федерального закона № 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ  заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016                № 471-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Таким образом, установлена обязанность заказчика проводить электронный аукцион в случае включения работ, услуг в вышеуказанный Перечень. Названный Перечень содержит наименования объектов закупки, кодов ОКПД 2 (коды Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности).

Управлением избран код ОКПД 2 71.12.20.110 «услуги заказчика-застройщика, генерального подрядчика», а способом определения поставщика – открытый конкурс. 

Между тем, указанный код отнесен к классу 71 «услуги в области архитектуры и инженерно-технического проектирования, технических испытаний, исследований и анализа». В группу 71.12 ОКПД 2 отнесены услуги в области инженерно-технического проектирования и связанные технические консультативные услуги картографии.  Код 71.12.20.110 «услуги заказчика-застройщика, генерального подрядчика» относится к виду 71.12.20, куда входят услуги по руководству строительными проектами.   Эта группировка включает:

- услуги, связанные с принятием по поручению клиента общей ответственности за успешное выполнение строительного проекта, включая организацию финансирования и проектирования, подачу конкурсных заявок и выполнение управленческих и контрольных функций;

- услуги по руководству проектами, предоставляемые инженерами или архитекторами. 

 Эта группировка не включает: общие строительные работы, см. разделы 41, 42.

В  данном  случае  объектом  закупки  являлось  выполнение  работ  по организации строительства объекта капитального строительства  муниципальной собственности города Костромы  физкультурно-оздоровительного комплекса: зал для футбола по адресу: 

<

...>.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Таким образом, из материалов дела следует, что предметом закупки является выполнение работ по строительству объекта капитального строительства фактически относящегося к коду ОКПД 2, входящему в группу 41.20 «здания и работы по возведению зданий».  Какой-либо  неопределенности  в  отнесении спорных работ к строительным работам, необходимости их отнесения к коду ОКПД 2 71.12.20.110, в данном случае не имеется.

Управление неправомерно квалифицировало спорную закупку по коду ОКПД 2 71.12.20.110.  Руководствуясь неверным кодом по ОКПД 2, Управление установило  неверный способ определения поставщика, закупка должна была осуществляться путем проведения электронного аукциона.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на приказ Минстроя России от 05.07.2018 №  398/пр несостоятельна, названный приказ  вступает в силу с 01.07.2019, кроме того, сама по себе возможность выбора кода закупки не отменяет обязанность соблюдения соответствующих правил.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о допущенном Управлением нарушении требований части  2 статьи  59 Федерального закона  № 44-ФЗ ввиду неверного выбора способа определения поставщика соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделаны при правильном применении норм материального права.

В соответствии с Положением о департаменте финансового контроля Костромской области, утвержденным постановлением губернатора Костромской области от 09.07.2012 № 152   (далее – Положение № 152) Департамент  является исполнительным органом государственной власти Костромской области, осуществляющим функции последующего внутреннего государственного финансового контроля и контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

К полномочиям Департамента отнесен, в том числе контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 10 Положения                № 152).  Одной из функций Департамента является проведение проверок соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 37 Положения           № 152).  

Согласно пункту 41 Положения № 152  в целях реализации функций в установленной сфере деятельности Департамент в пределах своих полномочий имеет право: в рамках предоставленных полномочий по контролю за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд:  проводить плановые и внеплановые проверки при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; по результатам проверок оформлять акты, составлять предписания.

Таким образом, Департамент, осуществляя  контроль  в  сфере  закупок,  устанавливая в рамках проведения внеплановой проверки в действиях Управления нарушение части 2 статьи 59 Закона  №44-ФЗ,  выполнял свои функции и осуществлял  возложенные на него законодательством полномочия по контролю в сфере закупок, действовал  в  пределах установленных статьями 99, 105 Закона № 44-ФЗ полномочий. Судом апелляционной инстанции данные доводы заявителя проверены, признаны необоснованными и отклоняются.

Прекращая производство по делу в части признания акта внеплановой проверки недействительным, суд первой инстанции правомерно установил, что вынесенный по итогам внеплановой проверки акт не обладает признаками ненормативного правового акта,  поскольку носит информативный характер и не содержит  предписаний   властно-распорядительного характера, и как следствие,  не может быть обжалован в порядке главы 24 АПК РФ.

При  таких  обстоятельствах  решение  Арбитражного  суда  Костромской области от 27.09.2018 по делу № А31-7847/2018 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления–без удовлетворения. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В  соответствии  с  подпунктом  1.1  пункта  1  статьи  333.37  Налогового кодекса  Российской  Федерации  заявитель апелляционной жалобы  освобожден  от  уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 27.09.2018 по делу          № А31-7847/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального образования городской округ город Кострома в лице управления строительства и капитального ремонта администрации города Костромы  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО3

ФИО1