ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-4652/2023

г. Самара

17 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2023 года

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2023 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Харламова А.Ю., 

судей Бажана П.В., Лихоманенко О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от ПАО "Совкомбанк" - не явился, извещено,

от Татарстанского УФАС России - ФИО2, доверенность от 28.12.2022, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 12.07.2023 в помещении суда апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "Совкомбанк" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.04.2023 по делу № А65-4652/2023 (судья Кириллов А.Е.), 

по заявлению Публичного акционерного общества "Совкомбанк" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кострома,  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Казань, 

о признании незаконным и об отмене предписания,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Совкомбанк" (далее в т.ч. - заявитель, общество, банк) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее в т.ч. - Татарстанское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и об отмене Решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 09.11.2022 по делу № 016/05/18-1392/2022, о признании незаконным и об отмене Предписания от 09.11.2022 по делу № 016/05/18-1392/2022 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.04.2023 по делу № А65-4652/2023 в удовлетворении заявленных ПАО "Совкомбанк" требований было отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ПАО "Совкомбанк" обратилось с апелляционной жалобой в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе ПАО "Совкомбанк" просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В материалы дела Татарстанское УФАС России представило письменный мотивированный Отзыв на апелляционную жалобу ПАО "Совкомбанк", в котором просит суд апелляционной инстанции отказать в ее удовлетворении и оставить без изменений обжалуемый судебный акт суда первой инстанции.

В проводимом судом апелляционной инстанции судебном заседании представитель Татарстанского УФАС России возражал против удовлетворения судом апелляционной инстанции апелляционной жалобы ПАО "Совкомбанк".

В соответствии со ст.ст. 156 и 266 АПК РФ судебное заседание, с учетом мнения представителя Татарстанского УФАС России, проводится судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя ПАО "Совкомбанк", извещенного надлежащим образом о времени и месте проведения судом апелляционной инстанции судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке гл. 34 АПК РФ, оценив доводы ПАО "Совкомбанк", изложенные в апелляционной жалобе, контрдоводы Татарстанского УФАС России, изложенные в письменном мотивированном Отзыве на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителя Татарстанского УФАС России, изучив и оценив материалы по делу, суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных законом оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов по настоящему делу и было установлено судом первой инстанции, Решением Татарстанского УФАС России от 09.11.2022 по делу № 016/05/18-1392/2022 была признана ненадлежащей реклама, распространенная ПАО «Совкомбанк» при помощи телефонного звонка на мобильный номер гр. ФИО3 +7 *** *** ** 00 с телефонного номера +7 *** *** ** 53, как нарушающая требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее в т.ч. - Закон от рекламе), в связи с чем, Татарстанским УФАС России было принято решение о выдаче ПАО «Совкомбанк» Предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

Предписанием Татарстанского УФАС России от 09.11.2022 по делу № 016/05/18-1392/2022 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе ПАО «Совкомбанк» было предписано прекратить распространение рекламы по сетям электросвязи посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента, в том числе на мобильный номер +7 *** *** ** 00.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ПАО "Совкомбанк" в суд первой инстанции с рассматриваемым заявлением.

Повторно рассмотрев настоящее дело по правилам, установленным гл. 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица. 

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции были исследованы полномочия Татарстанское УФАС России.

В рамках настоящего спора рассматриваются отношения, сложившиеся в сфере рекламы и подлежащие регулированию Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее в т.ч. - Закон № 38-ФЗ). 

Пунктом 3 Положения "О государственном надзоре в области рекламы", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 20.12.2012 № 1346, государственный надзор осуществляется Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами. 

В соответствии с п. 5 указанного Положения должностные лица, уполномоченные на осуществление государственного надзора, пользуются правами, установленными ст. 33 Закона № 38-ФЗ. 

Согласно ч. 1 ст. 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в частности: 

1)предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе; 

2)возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. 

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденным Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 (далее в т.ч. - Правила № 508). 

В силу п. 15 Правил № 508 антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления.

При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: 

-определяет, относится ли данное дело к его компетенции; 

-устанавливает наличие признаков нарушения законодательства РФ о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; 

-определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле. 

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции установил, что в Татарстанское УФАС России на рассмотрение поступило Обращение от гр. ФИО3 (от 06.07.2022 вх. № 8878/ж) по факту распространения рекламных звонков - 22.06.2022 на мобильный номер заявителя (+7 *** *** ** 00) с номера +7 *** *** ** 53 с текстом: 

«-Меня зовут Элла, я сотрудник Совкомбанка для Вас есть важная информация, понадобится несколько минут. 

-Вы официальной сотрудник Совкомбанка? 

-Да, я официальный сотрудник. Артем Георгиевич верно? 

-Да. - Звоню сказать о выгодных предложениях от Банка, а именно предложить оформление карты рассрочка Халва. Скажи, о нашей карте что-то слышали? Знакомы с условиями? 

-Да, слышал. Знаком. 

-Хорошо. Давайте сверим ...». 

Из материалов по данному делу следует, что согласия на получение подобных сообщений абонент - гр. ФИО3 не давал. 

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции правомерно поддержал вывод Татарстанского УФАС России о том, что в рассматриваемом конкретном случае вышеуказанные действия ПАО "Совкомбанк" содержат признаки нарушений ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ. 

Факт поступления от ПАО "Совкомбанк" звонка гр. ФИО3 подтверждается аудиозаписью на момент осуществления звонка и детализацией по абонентскому номеру.

Номер телефона +7 *** *** ** 53 принадлежит сотовому оператору ПАО «Мегафон». 

Татарстанским УФАС России был отправлен запрос в ПАО «Мегафон», для установления владельца номера, с которого был произведен звонок рекламного характера.

Согласно информации, предоставленной ПАО «Мегафон» телефонный номер +7 *** *** ** 53 принадлежит - ПАО «Совкомбанк» (156000, 

<

...> ОГРН 

<

***>, Дата присвоения ОГРН - 01.09.2014, ИНН 

<

***>, КПП 440101001). 

Также Татарстанским УФАС России был отправлен запрос ПАО «Совкомбанк» с целью предоставления в адрес Управления информации о наличии разрешения, согласия абонента с номером +7*** *** ** 00 на получение звонков рекламного характера от абонента с номером +7 *** *** ** 53. 

Согласно представленной ПАО «Совкомбанк» информации Татарстанскому УФАС России звонок был совершен банком по оставленному в интернет-заявке номеру телефона и указанному в заявке лицу - гр. ФИО3 

Интернет-заявка, оставленная гр. ФИО3 на Internet сайте - silvercard.icu, поступила в ПАО «Совкомбанк» от партнера Банка - ИП ФИО4 

Однако указанная заявка не идентифицирует личность гр. ФИО3 и не дает возможности установить, что именно данное физическое лицо оставляло ее на Internet сайте - silvercard.icu. 

Кроме того, как установил суд первой инстанции, представленные банком в антимонопольный орган документы, правильно не были им расценены как надлежащее согласие гр. ФИО3 на получение им рекламной информации, по следующим основаниям. 

В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", указано, что поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, то следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

Сам факт оформления заявки на получение карты не подтверждает согласие на получение рекламы, поскольку отражает волеизъявление абонента (или лица, действующего в его интересах) исключительно на получение карты, при этом предусмотренное в правилах оказания услуг автоматически действующее независимо от волеизъявления абонента (или лица, действующего в его интересах) согласие на получение рекламы и порядок оформления заявки на получение кредитной карты на сайте вынуждает его (осознанно либо неосознанно) согласиться на получение информации рекламного характера в целях подачи заявки на получение карты. 

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. 

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента. 

Нахождение оформления заказа получения карты в прямой зависимости от дачи согласия на получение рекламы не позволяет расценивать совершение лицом действий в рамках алгоритма по подаче заявки на получение карты как дачу им своего согласия на получение рекламной рассылки, так как не соответствует его фактическому волеизъявлению. 

Навязанное против воли абонента согласие будет действовать до тех пор, пока абонент не обратит внимания на не имеющее отношение к оформлению заявки для получения карты условие. 

Данное обстоятельство не позволяет признать дачу согласия на получение рекламы описанным выше способом в качестве добровольного волеизъявления. 

Кроме того, последующие действия для отказа от рассылки, которые необходимо совершить потребителю с целью прекращения нежелательной рассылки являются также неправомерным обременением для потребителя. 

Суд первой инстанции, наряду с антимонопольным органом установил, что при введении персональных данных на Internet сайте - https://silvercard.icu/ и осуществлении клика (нажатия) на кнопку "Получить карту" у потребителя отсутствует изначально возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться. 

Добровольность волеизъявления означает, что лицо действительно без каких-либо вынуждающих условий, желает и выражает свое согласие на получение рекламы, даже при наличии одновременной возможности отказаться. 

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что распространение рекламы в данном случае связано с интересами предоставления услуг ПАО "Совкомбанк", но при этом не должно нарушать права абонента - гр. ФИО3 на добровольное получение информации, а также создавать ему неудобства, связанные с поиском возможности отказаться от получения навязанной, вопреки его воли, рекламы и совершением каких-либо дополнительных действий для отказа. 

Следовательно, как установил суд первой инстанции, в данном случае, согласие гр. ФИО3 на получение рекламы банком не было надлежащим образом получено, поскольку последним в нарушение требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ не представлены доказательства добровольного волеизъявления абонента - гр. ФИО3 на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, так как без согласия с правилами предоставления услуги при оформлении заявки на получение карты невозможно осуществить заявку. 

Материалами по настоящему делу подтверждается, что номер телефона принадлежит ПАО «Совкомбанк» и реклама, которая доводилась до гр. ФИО3, рекламировала услуги и деятельность банка, то есть контроль за идентификацией и получения согласия возлагался на банк, таким образом рекламораспространителем является именно ПАО «Совкомбанк», поскольку совершало действия, направленные на осуществление телефонного звонка. 

Суд первой инстанции правильно поддержал в качестве правомерного вывод заинтересованного лица о том, что ПАО «Совкомбанк» обязано было запросить у своего клиента, документы, идентифицирующие личность, а также его согласие на получение рекламы или звонка, что, в свою очередь, сделано им не было. 

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований ч.ч. 1 и 2 ст. 18 Закона о рекламе. 

В силу ч. 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

Согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Согласно ст. 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ (ч. 4 ст. 3 Закона № 38-ФЗ). 

В силу ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

В соответствии с ч. 3 ст. 28 Закона № 38-ФЗ, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее. 

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее в т.ч. - Постановление Пленума ВАС РФ № 58) к условиям, влияющим на стоимость кредита, в частности, могут относиться условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.). 

Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о кредите приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым кредитом (Определение Верховного Суда РФ от 24.04.2018 № 305-КГ17-3406). 

Поскольку распространенная заявителем реклама финансовой услуги направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. 

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. 

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в рассматриваемом случае в рекламе должны быть указаны все существенные условия предоставления рекламируемой финансовой услуги.

Реклама, по своей сути, это информация, которую ее получатель не ищет, не запрашивает, реклама появляется в поле зрения потребителя именно с целью привлечь внимание к какому-либо объекту рекламирования, вызвать у потребителя интерес к такому объекту, сформировать желание воспользоваться таким объектом, приобрести его.

Таким образом, как верно установил суд первой инстанции, заявитель является рекламораспространителем указанной выше рекламы. 

Совершенные банком действия содержат признаки нарушений ч. 1 ст. 18 Закона № 38-Ф3. 

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона № 38-Ф3 распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

Согласно ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Суд первой инстанции правомерно поддержал в качестве обоснованного вывод Татарстанское УФАС России о том, что рассматриваемая информация, которая доводилась банком посредством телефонного звонка до сведения гр. ФИО3 на его мобильный телефон, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы: 

-информация распространена в форме телефонного звонка по сети электросвязи, а именно посредством использования подвижной радиотелефонной связи. 

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее в т.ч. - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам; 

-объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (подп. 2, 3 ст. 3 Закона № 38-Ф3). 

Объектом рекламирования в рассматриваемом случае выступает рынок оказания финансовых услуг. 

-информация была адресована неопределенному кругу лиц-пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации. 

Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. 

Материалами по настоящему делу подтверждается, что информация, представленная банком в телефонном разговоре гр. ФИО3, не обращена к конкретному потребителю, из текста беседы не следует, что она была адресована какому-либо определенному лицу. 

Сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц. 

Доведенная банком до сведения гр. ФИО3 информация не относится к категории той информации, на которую Закон № 38-Ф3 не распространяет свое действие в соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона № 38-Ф3. 

В частности, она не является справочно-информационным и аналитическим материалом (обзором внутреннего и внешнего рынков, результатом научных исследований и испытаний), не имеющим в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. 

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. 

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

Целями Закона № 38-Ф3 являются, в том числе реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 Закона № 38-Ф3). 

Абонент согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. 

Таким образом, абонент выступает «пассивной» стороной отношений по передаче информации, он выступает получателем сообщений. 

Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы. 

Законом о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата (ч. 1 ст. 18 Закона № 38-Ф3). 

При этом законодатель закрепил обязанность рекламораспространителя немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе). 

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 согласно ч. 1 ст. 18 Закона № 38-Ф3 распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон № 38-Ф3 не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений Постановления Пленума ВАС РФ № 58 позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя. 

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (Постановление Конституционного Суда РФ от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг. 

Как было установлено судом первой инстанции наряду с Управлением, в рассматриваемом случае доказательства, подтверждающие наличие согласия со стороны гр. ФИО3 на получение спорной рекламы рекламораспространителем - банком в нарушение требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ не были представлены. 

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона № 38-Ф3 ответственность за нарушения ч. 1 ст. 18 несет рекламораспространитель. 

Рекламораспространителем в рассматриваемом случае является ПАО «Совкомбанк». 

На момент рассмотрения судом первой инстанции данного дела в материалах дела не имелось подтверждения прекращения банком распространения ненадлежащей рекламы. 

Таким образом, Комиссией Татарстанского УФАС России были установлены предусмотренные законом основания для выдачи ПАО "Совкомбанк" оспариваемого Предписания на основании соответствующего положениям закона оспариваемого Решения. 

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения Закона № 38-Ф3 были должным образом исследованы судом первой инстанции и правомерно отклонены как опровергнутые представленными Татарстанским УФАС России в исполнение требований ч. 5 ст. 200 АПК РФ надлежащими доказательствами и не соответствующими положениям закона. 

При этом в нарушение требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ заявитель не представил доказательств наличия у него охраняемого законом права навязывать, посредством электросвязи, свою рекламу, лицам, не дававшим согласия на ее получение. 

Суд первой инстанции также правомерно отклонил в качестве несостоятельного довод ПАО "Совкомбанк" о том, что Управлением при принятия оспариваемого Решения о выдаче оспариваемого Предписания о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, не были учтены доводы ПАО «Совкомбанк», изложенные в письменных Пояснениях, направленных в Управление - 03.08.2022, т.е. до даты принятия оспариваемого Решения, о том что номер телефона +7 *** *** ** ** из базы телефонных номеров клиентов Банка был удален, звонки на указанный номер телефона сотрудниками ПАО «Совкомбанк» совершаться не будут, поскольку данный довод не влияет на правовую оценку оспариваемых заявителем ненормативным правовых актом заинтересованного лица, так как событие правонарушения подтверждено и действия банка (аналогичные действия совершались заявителем неоднократно, что подтверждается вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов по делам, соответственно: № А40-38433/2022, № А09-6665/2022, № А09-2481/2022, № А60-38692/2021) указывают, что их повторение возможно, в связи с чем Управление правомерно предписало Банку не совершать подобных действий в будущем.

Таким образом, на основании изложенного, суд первой инстанции правомерно и обосновано оставил заявленные ПАО "Совкомбанк" требования без удовлетворения.

Судебные расходы ПАО "Совкомбанк" по уплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ распределены судом первой инстанции правильно.

Суд апелляционной инстанции, повторно проанализировав предоставленные в материалы дела доказательства, в соответствии с правилами, определенными ст. 71 и гл. 34 АПК РФ, поддерживая в качестве правомерных контрдоводы Татарстанского УФАС России, изложенные в Отзыве на апелляционную жалобу, приходит к выводу о том, что доводы, приведенные апеллянтом в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства РФ.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении дела по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку наряду со всеми доводами заявителя, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, а поэтому у суда апелляционной инстанции нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Иных доводов, которые могли послужить основанием для отмены обжалуемого решения, которое в полной мере соответствует положениям ст. 170 АПК РФ, в соответствии со ст. 270 АПК РФ, из апелляционной жалобы не усматривается.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение судом апелляционной инстанции апелляционной жалобы в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на апеллянта.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Internet».

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 27.04.2023 по делу № А65-4652/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий    

А.Ю. Харламов

Судьи  

П.В. Бажан

О.А. Лихоманенко