Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-29251/23-2-164

17 мая 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть решения объявлена 11 мая 2023 года

Решение изготовлено в полном объеме 17 мая 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Эс Би Си Медиа»

к ответчику: УФАС г. Москве

третьи лица: ООО "ЮНИРЕСТ" 2) ООО "В КОНТАКТЕ" 3) ООО "УАЙТ БОКС МЕДИА"

о признании незаконным решение от 22.11.2022 г. № №077/05/5-9442/2022

при участии: 

От заявителя: ФИО2 (паспорт, диплом, дов. от 10.02.23); ФИО3 (паспорт, дов. от 28.04.23)

От ответчика: ФИО4 (уд., диплом, дов. от 26.12.22)

От третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Эс Би Си Медиа» обратилось в Арбитражный суд города Москвы к   УФАС г. Москве с требованием: признать  недействительным п. 1 Решения о нарушении рекламного законодательства № 077/05/5-9442/2022 от 22.11.2022 г., которым ООО «Эс Би Си Медиа» признано нарушившим требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. 

В обоснование требований заявитель ссылается на то, что ООО «Эс Би Си Медиа» не является рекламопроизводителем, поскольку он как рекламно-информационный посредник, организующий размещение рекламы, не осуществлял изготовление рекламы; в спорной рекламе отсутствует некорректное сравнение объекта рекламы с иными производителями/товарами; в рекламе отсутствуют указание на недостоверные преимущества.

Ответчик возражает против удовлетворения требований заявителя по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте рассмотрения дела. 

От третьего лица ООО "ЮНИРЕСТ" (ранее наименование ООО «Ям! Ресторантс Интернэшнл Раша Си Ай ЭС»)  поступили письменные пояснения,  в которых  ООО "ЮНИРЕСТ" поддерживает позицию заявителя.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из материалов дела следует, что оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения жалобы физического лица и материалов, по факту распространения 30 апреля 2022 года в 15:14 в социальной сети «ВКонтакте» рекламной записи по ссылке: https://vk.com/wall30637940_3997555? access_key=84cb402a2c95d97bd6, в которой присутствовала следующая формулировка: «Конечно самый большой! Ведь целых  три стрипса, два сыра и один лучший Биг Сандерс Бургер», с нарушением пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

Распространение указанной рекламы подтверждается скриншотом, представленным заявителем.

Согласно представленным документам в материалы дела рассматриваемая реклама распространялась в социальной сети «В контакте» на основании следующих заключенных договоров:

-агентского договора № 50959 от 29.06.2021, заключенного между ООО «Ям Ресторантс Раша» и ООО «Эс Би Си Медиа» (далее - Договор 1);

-приложения № 8/4 от 01.04.2022 и приложения № 9/4 от 01.04.2022 к договору № 1/2/19 от 26.07.2019, заключенного между ООО «Эс Би Си Медиа» и ООО «Уайт Бокс Медиа»;

-договора оказания рекламных услуг № 1900015226 от 01.02.2022, заключенного между ООО «Уайт Бокс Медиа» и ООО «В Контакте».

Оспариваемым Решением Московское УФАС (далее – УФАС) признало ООО «Эс Би Си Медиа» нарушившим требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при распространении в социальной сети «ВКонтакте» рекламной записи, в которой присутствовала следующая формулировка: «Конечно самый большой! Ведь целых три стрипса, два сыра и один лучший Биг Сандерс Бургер» (п. 1 Решения), поскольку ООО «Эс Би Си Медиа», действуя по поручению рекламодателя ООО «Ям Ресторантс Раша» и исполняя обязательства по организации размещения его рекламы, не передал верный рекламный материал рекламораспространителю, т.е. став рекламопроизводителем. 

Согласно вменяемым Заявителю нормам не допускается недобросовестная и недостоверная реклама, а именно реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе), а также реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования.

Предметом рассмотрения настоящего дела является реклама, распространяемая в сети Интернет.

Таким образом, сведения были распространены широкому заранее неопределенному кругу лиц, на территории Российской Федерации, в том числе г. Москвы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из содержания рекламы следует, что объектом рекламирования является блюдо ресторана КФС - Биг Сандерс Бургер.

По утверждению ответчика, при распространении указанной рекламы усматриваются признаки нарушения пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, выразившегося в распространении недостоверной рекламы с некорректным сравнением.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Закон о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» о рекламе информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Спорная реклама была создана ООО «ЮНИРЕСТ» (ранее ООО «Ям Ресторантс Раша») и передана ООО «Эс Би Си Медиа» для организации ее размещения с привлечением посредников для размещения в соцсети ВКонтакте. Указанная Рекламная запись распространялась на основании поручения Общества, направленного по электронной почте в период с 01.04.2022г. по 30.04.2022 г. Данные о сроках и территории распространения рассматриваемой рекламы зафиксированы в Приложении № 31 от 17.06.2022 к Агентскому договору № 50959 от «29» июня 2021 г. Территория распространения - Россия, в период с 01.04.2022 по 30.04.2022; Приложении № 32 от 17.06.2022 к Агентскому договору № 50959 от «29» июня 2021 г. Территория распространения - Москва, в период с 01.04.2022 по 30.04.2022. Рекламные материалы для распространения также передавались Агентству по электронной почте.

ООО «ЮНИРЕСТ» (ранее ООО «Ям Ресторантс Раша») было направлено поручение скорректировать текст указанной рекламы. На что был получен ответ Агентства о том, что текст будет скорректирован, однако этого не было сделано.

Вывод УФАС, что ООО «Эс Би Си Медиа» является рекламопроизводителем является ошибочным. Передача ООО «Эс Би Си Медиа» некорректного рекламного материала третьему лицу для последующего размещения является нарушением договорных обязательств контрагента, но не административным правонарушением.

Как следует из легального определения рекламопроизводителя, данного в ч. 6 ст. 3 Закона о рекламе рекламопроизводителем является лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

В решении УФАС указало, что при рассмотрении дела представитель ООО «Эс Би Си Медиа» отметил, что до старта размещения рекламы рекламодатель ООО «Ям Ресторантс Раша» (рекламодатель) прислал корректировку рекламных материалов, но ответственным должностным лицом ООО «Эс Би Си Медиа» данная информация в дальнейшем контрагенту не передавалась. Т.е. Заявитель не внес изменений изначальный рекламный материал.

УФАС считает, что лицо, не исполнившее надлежащим образом договорной обязанности по передачи рекламной информации от рекламодателя до рекламораспространителя, является производителем рекламы.

Данный вывод не основан на нормах рекламного законодательства. Закон о рекламе не содержит положений, закрепляющих, что ненадлежащая передача рекламно-информационным посредником рекламной информации от рекламодателя к рекламопрозводителю наделяют его статусом рекламопроизводителя. 

Данный вывод так же противоречит деятельности рекламопроизводителя, как лица, непосредственно формирующего рекламную информацию. Заявитель таких действий не совершал. Заявитель в данных правоотношениях выступал в статусе рекламно-информационного посредника, т.е. лица, передающего информацию, но не влияющего на ее содержание.

Действующий Закон о рекламе не регулирует деятельность информационных посредников (рекламных агентств), осуществляющих исключительно деятельность по организации размещения рекламы.  

В ходе рассмотрения дела УФАС был представлен договор, заключенный между Заявителем и рекламодателем, из которых не следовало, что Заявитель оказывал услуги по созданию рекламы, в т.ч. по приведению ее в готовую для распространения форму.  Поэтому УФАС неверно наделил Заявителя статусом как производителя рекламы, признав в его действиях состав правонарушение. 

Между тем, нарушение, допущенное Заявителем, связанное с ненадлежащим исполнением договорных обязанностей, является договорным деликтом, не влекущим публичной ответственности.   

В части нарушения п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе УФАС не указало в чем именно состоит нарушение и каким образом из  фразы «Конечно самый большой! Ведь целых три стрипса, два сыра и один лучший Биг Сандерс Бургер» следует вывод о том, что она представляет собой некорректное сравнение. 

Как следует из п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее – «Пленум № 58»), согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной.

При анализе информации, содержащейся в рекламе, необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

Суд учитывает, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

В спорной рекламе отсутствуют упоминания конкурентов и их продукции, а также отсутствуют словесные, смысловые и логические конструкции, позволяющие утверждать о наличии такого приема как сравнение. Также УФАС не указало о каких конкурентах в принципе идет речь, существуют ли они и каковы границы конкурентного рынка.

В рекламной фразе «Конечно самый большой!» УФАС усматривает нарушение п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе ссылаясь на п. 29 Пленума № 58, согласно которому использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

УФАС считает, что в спорной фразе отсутствует критерий, позволяющий установить на каком основании бургер является «самым». С данным выводом нельзя согласиться, поскольку он основан не неверном правовом толковании рекламы и применении положений п. 29 Пленума № 58.

В Постановлении Конституционного суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П по делу о проверке конституционности статьи 3 федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе» Конституционный суд прямо указал, что рекламные правоотношения по своей природе являются гражданско-правовыми, поскольку они возникают при осуществлении предпринимательской деятельности... по производству, размещению и распространению рекламы.

Соответственно, реклама как институт гражданско-правовых отношений подлежит буквальному толкованию. Реклама в силу ст. 437 ГК является офертой или приглашением делать оферты (т.е. преддоговорная коммуникация), то к толкованию рекламы по аналогии должны применяться положения ст. 431 ГК РФ. Данная статья обязывает использовать именно буквальное толкование слов и выражений, используемых в договорной и преддоговорной коммуникации, к которой относится реклама. Правовое толкование рекламы должно осуществляться буквально по правилам русского языка, применение которых обеспечивает уяснение объективного смысла рекламы как информационной коммуникации.

В спорной фразе буквально указано, что рекламируемый бургер является самым большим. Т.е. прилагательное «большой» указано в превосходной степени «самый большой». Соответственно, критерием сравнения выступает размер бургера, а далее по тексту указывается характеристика данной величины, а именно наличие следующих ингредиентов: «три стрипса, два сыра и один лучший Биг Сандерс Бургер».

На основании изложенного, требования ООО «Эс Би Си Медиа»   подлежат удовлетворению.

Доводы ответчика судом рассмотрены, отклонены как необоснованные.

 В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным п. 1 решения УФАС г. Москве  о нарушении рекламного законодательства №077/05/5-9442/2022 от 22.11.2022г., которым   ООО «Эс Би Си Медиа» признано нарушившим требования пункта 1 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе. 

Взыскать с УФАС по Москве  в пользу  ООО «Эс Би Си Медиа»  расходы по госпошлине в сумме 3000,00 рублей. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья                                                                                                                                  Махлаева Т.И.