ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

                                               

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

   № 09АП-59049/2018 

город  Москва 

26.11.2018

дело № А40-157329/18

резолютивная часть постановления оглашена 22.11.2018

постановление изготовлено в полном объеме  26.11.2018

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Воентелеком» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2018

по делу № А40-157329/18, принятое судьей Аксеновой Е.А. 

по заявлению АО «Воентелеком» (ОГРН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (ОГРН 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО «Проджект Саппорт», 2) Департамент информационных технологий 

<

...>) Департамент г. Москвы по конкурентной политике 

о признании незаконным решения; 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 29.06.2018;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 11.04.2018;

от третьих лиц – 1. ФИО4 по доверенности от 12.09.2018, ФИО5 по доверенности от 21.11.2018,  2. ФИО6 по доверенности от 15.01.2018,                      3. не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2018 в удовлетворении заявленных АО «Воентелеком» требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 10.04.2018 по делу № 18/44/105/295, отказано.

АО «Воентелеком» не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО «Проджект Саппорт»,  Департамент информационных технологий г. Москвы, Департамент г. Москвы по конкурентной политике.

Представитель третьего лица - Департамента г. Москвы по конкурентной политике в судебное заседание не явился, информация размещена на официальном сайте в сети Интернет.

Представители лиц, явившихся в судебное заседание, поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что 22.02.2018 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0173200001418000119 о проведении открытого конкурса на оказание услуг по инсталляции, настройке и организации бесперебойной работы программно-аппаратного комплекса, обеспечивающего предоставление доступа образовательных учреждений г. Москвы к электронной образовательной среде (2 очередь).

Заказчиком является Департамент информационных технологий г. Москвы.

АО «Воентелеком» подготовлена заявка на участие в конкурсе.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе № ПРО1 от 26.03.2018 заказчиком заявка АО «Воентелеком» отклонена по причине не соответствия  заявки требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с решением об отклонении заявки общества, последнее обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение по делу № 18/44/105/295, которым жалоба общества признана необоснованной.

Общество, полагая решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств спора и отсутствия правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что Комиссия Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации при принятии обжалуемого решения выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Правоотношения, связанные с осуществлением закупок для государственных и муниципальных нужд регулируются нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с ч. 2 ст. 53 Федерального закона № 44-ФЗ заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям настоящего Закона, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

Согласно ч. 3 ст. 53 названного Закона конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, банковская гарантия, которая выдается в обеспечение исполнения обязательств по контракту, должна соответствовать требованиям, предусмотренным в ст. 45 Закона о контрактной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации (ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе).

Дополнительные требования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и не содержат каких-либо дополнительных ограничений срока действия банковской гарантии.

Из материалов дела следует, в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 26.03.2018 № ПР01 заявка общества отклонена на основании ч. 3 ст. 53, ч. 2 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в связи с несоответствием заявки участника закупки требованиям, установленным  п. 33 раздела IV «Размер и порядок внесения денежных средств, в качестве обеспечения заявок на участие в закупке и обеспечения контракта», а именно: банковская гарантия, представленная участником в составе заявки в качестве обеспечения заявки,                  не соответствует требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с указанным постановлением, положениями банковской гарантии должна быть предусмотрена возможность направления требования об уплате денежных сумм по гарантии и направляемых вместе с ним документов и (или) их копий в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа.

Положениями гарантии не предусмотрена возможность представить требование платежа по гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии в форме электронного документа.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 08.11.2013              № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона                   «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка (гарант), на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Закона о контрактной системе.

В силу положений постановления № 1005 банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона о контрактной системе.

Согласно примечанию к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной постановлением № 1005, установлено, что требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, постановлением № 1005 установлена возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств, как в письменной форме, так и в форме электронного документа.

Пунктом 32.1 конкурсной документации установлено, в том числе обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке. Безотзывная банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации и иным законодательством Российской Федерации".

Пунктом 33 «Требование к банковской гарантии» конкурсной документации установлено, что требования к банковской гарантии утверждены постановлением                   № 1005.

Из материалов дела следует, что АО «Воентелеком» в качестве обеспечения заявки представлена банковская гарантия № 32051 от 14.03.2018, выданная ПАО «Промсвязьбанк» на сумму 108.217.701, 64 руб., которая содержит условие о том, что гарант настоящим безотзывно обязуется выплатить бенефициару любую сумму, не превышающую сумму гарантии (с учетом ранее выплаченных по гарантии сумм), не позднее 5 (пяти) рабочих дней с даты получения гарантом письменного требования бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии, содержащего указание на то, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства.

Вместе с тем, банковской гарантией не предусмотрена возможность заказчика направить требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в форме электронного документа.

Требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии и направляемые вместе с ним документы и (или) их копии оформляются в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации содержится в приложении к постановлению № 1005 «Форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии» в редакции № 4 от 02.04.2015.

Банковской гарантией, представленной заявителем в составе заявки на участие в конкурсе, предусмотрено условие, ограничивающее право заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно: исключительно в письменной форме, без возможности подачи такого требования в виде электронного документа, в связи с чем, ограничение формы оформления требования исключительно в письменном виде только на бумажном носителе нарушает положения постановления № 1005 и является основанием для принятия решения о несоответствии такой заявки требованиям Закона о контрактной системе и конкурсной документации.

Таким образом, действия конкурсной комиссии о принятии решения о несоответствии заявки общества требованиям конкурсной документации                                  не противоречат положениям Федерального закона о контрактной системе.

Заявителем не доказано нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, равно как и не конкретизировано, какое его право подлежит восстановлению путем удовлетворения требования о признании решения антимонопольного органа недействительным.

По информации, размещенной в единой информационной системе, заказчиком заключен контракт от 13.04.2018 № ГК 6401/18-2924 с  ООО «ПроджектСаппорт».

Таким образом, избранный заявителем способ защиты права не может привести к восстановлению субъективных прав, в то время как удовлетворение заявленных требований может привести к нарушению стабильности правового положения участников гражданского оборота в части заключенного контракта.

Решение суда первой инстанции является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права не допущено, в связи с чем оснований для отмены решения суда не имеется.

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2018 по делу № А40-157329/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиМ.В. Кочешкова

Д.Е. Лепихин