АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №А48-5950/2018

г.Орел

28 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 22.11.2018 года 

В полном  объеме решение суда изготовлено 28.11.2018 года 

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Ю.В. Полиноги, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  открытом  судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Бета-М» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>, комнаты № 18-30) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Альбион 2002» (

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 30.03.2018 № 1139/04,

при участии: 

от заявителя

-

представитель ФИО2 (доверенность от 29.08.2018); 

от ответчика

-

представитель ФИО3 (доверенность от 19.07.2018),    представитель ФИО4 (доверенность от 28.08.2018);

от третьего лица

-

не явился, о времени и месте проведения судебного заседания извещен надлежащим образом.          

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Бета-М» (далее – заявитель, Общество, ООО «Бета-М») обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – ответчик, Управление, УФАС по Орловской области) о признании недействительным предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 30.03.2018 № 1139/04.

           В обоснование заявленного требования Общество указало, что заявитель подвергается необоснованному преследованию со стороны антимонопольных органов за нарушение антимонопольного законодательства и вынужден принимать активные меры по защите своих прав, в то время как предупреждение выдано безосновательно, любые претензии антимонопольного органа к торговой сети «Красное&Белое», в том числе ООО «Бета-М», получают свое освещение в СМИ, что негативно сказывается на деловой репутации общества и репутации торговой сети в целом. 

В письменном дополнении к заявлению ООО «Бета-М» указало, что антимонопольный орган в нарушение внутреннего регламента подготовил проект обжалуемого предупреждения и в отсутствие согласования заключения внутриведомственной правовой экспертизы и проекта предупреждения у руководителя направил его в адрес ООО «Бета-М», нарушение Приказа ФАС России №220 от 28.04.2010 антимонопольный орган не обеспечил соблюдение порядка состояния конкуренции на товарном рынке. У ООО «Бета-М» отсутствовала специальная цель - получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности путем реализации табачной продукции в магазине, расположенном менее чем в ста метрах от общеобразовательных учреждений, что свидетельствует о недоказанности в действиях ООО «Бета-М» недобросовестной конкуренции.

            Ответчик в письменном отзыве просил отказать в удовлетворении заявленного требования, при этом указав, что на момент вынесения Орловским УФАС России оспариваемого предупреждения в действиях ООО «Бета-М» имелись признаки нарушения заявителем ст. 14.8 Закона о защите конкуренции, оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий, по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 39.1 Закона о защите конкуренции. 

Определением суда от 15.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Альбион 2002» . 

Третье лицо в письменном отзыве на заявление просило отказать в удовлетворении  заявленного требования, указало, что в действия ООО «Бета-М» по осуществлению в 2017-2018 г.г. розничной продажи табачных изделий в магазинах «Красное и Белое», расположенных на расстоянии менее 100м. по прямой линии с объектами, предназначенными для оказания образовательных услуг противоречат требованиям п.2. ч.7 ст. 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака». ООО «Бета-М» своими неправомерными действиями получает незаконное преимущество на товарном рынке розничной продажи табачных изделий перед конкурентами. Возможность получения преимущества на товарном рынке выражается в увеличении числа покупателей, и, соответственно, выручки от реализации табачных изделий.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом в порядке ст. ст. 121-123 АПК РФ, представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его предстателя. 

          Заслушав доводы заявителя и ответчика, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области из ФАС России поступило заявление ООО «Альбион-2002», в котором сообщалось о нарушении, в том числе и на территории Орловской области, сетью магазинов «Красное и Белое» подпункта 2 пункта 7 статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 №15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее - Закон от 23.02.2013 N 15-ФЗ) и статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции», которое выразилось в следующем: на территории Орловской области в ряде торговых объектов сети магазинов «Красное и Белое» осуществлялась розничная реализация табачных изделий на расстоянии менее чем сто метров от границы образовательных учреждений, что напрямую запрещено действующим законодательством.

Указанное заявление было направлено для рассмотрения в пределах компетенции в адрес Управления Роспотребнадзора по Орловской области.

В ходе проведения административных расследований Управлением Роспотребнадзора по Орловской области факты продажи табачных изделий на расстоянии менее 100 метров от границ общеобразовательных учреждений в нарушение требований  Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ были подтверждены в отношении ООО «Бета-М»:

1) в магазине «Красное и Белое» (

<

...>), реализация табачных изделий осуществлялась на расстоянии менее чем сто метров от границы территории МБУДО «Орловская детская хореографическая школа» (

<

...>)

2) в магазине «Красное и Белое» (

<

...>) реализация табачных изделий осуществлялась на расстоянии менее чем сто метров от границы территории инженерно-строительного института «Орловского государственного аграрного университета им. Н.В. Парахина» (

<

...>).

3) в магазине «Красное и Белое» (

<

...>) реализация табачных изделий осуществлялась на расстоянии менее чем сто метров от границы территории Центра раннего развития детей «Супер Детки» ИП ФИО5, (г. Орёл, ул. Октябрьская, д.77, пом. 139).

4) в магазине «Красное и Белое» (

<

...>) реализация табачных изделий осуществлялась на расстоянии менее чем сто метров от границы территории МБДОУ «Детский сад № 66 комбинированного вида» (

<

...>).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Альбион -2002» осуществляет, в том числе деятельность по торговле розничной преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачные изделия в неспециализированных магазинах.

На территории Орловской области ООО «Альбион -2002» осуществляет свою деятельность под коммерческим обозначением «Бристоль», в том числе и по следующим адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> лит. А, пом.73; 

<

...>; 

<

...>; корпус Б; 

<

...>; 

<

...>.

ООО «Бета-М» также осуществляет деятельность по розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах, а также по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями. На территории Орловской области Общество осуществляет деятельность под коммерческим обозначением «Красное и Белое», в том числе по следующим адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>.

Управлением было установлено, что в данном случае в действиях ООО «Бета-М» по розничной реализации табачных изделий на расстоянии менее 100 метров от границ общеобразовательных учреждений в нарушение требований Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ содержатся признаки нарушения требований статьи 14.8 Закона О защите конкуренции, так как указанные действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, в результате чего Общество получило или могло получить необоснованное преимущество перед другими хозяйствующими субъектами, действующими на данном товарном рынке торговли табачной продукции.

На основании частей 1-9 статьи 39 Закона о защите конкуренции Орловским УФАС России ООО «Бета-М» было выдано предупреждение от 30.03.2108 №1139/04 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно: прекратить реализацию табачной продукции с нарушением ограничений, установленных подпунктом 2 пункта 7 статьи Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ.

Полагая, что указанное предупреждение не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ООО «Бета-М», Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд, оценив представленные по делу доказательства, находит требования заявителя

не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

          Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта возложена на принявший его орган. 

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Согласно ст. 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1-14.7 указанного Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение) (п. 1).

Согласно части 2 указанной статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (ч. 4).

Аналогичные нормы содержатся в пунктах 1.2, 2.2 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 10 Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ  индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны, в том числе соблюдать нормы законодательства в сфере охраны здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака.

Согласно пункту 2 части 7 статьи 19 Закона от 23.02.2013  N 15-ФЗ запрещается розничная торговля табачной продукцией, в том числе, на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг.

Из материалов дела следует, что основанием для выдачи оспариваемого предупреждения явилось установление антимонопольным органом наличия в действиях ООО «Бета-М» признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, выразившегося в том, что ООО «Бета-М», осуществляя торговую деятельность на территории Орловской области, нарушает запрет установленный п. 2 ч. 7 ст. 19 Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ, а именно реализует табачную продукцию на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территорией, предназначенной для оказания образовательных услуг, что создает преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности перед другими организациями, соблюдающими требования указанного закона, в виде возможности увеличения продаж табачных изделий в указанных объектах торговли, привлекая наибольшее количество потребителей, получающих возможность приобрести товар в местах, для которых установлено ограничение на его реализацию. Действия заявителя способны нанести убытки иным хозяйствующим субъектам-конкурентам, а том числе ООО «Альбион-2002».

Из материалов дела усматривается, что заявителем осуществляется торговая деятельность, в том числе реализация табачной продукции, в помещениях магазинов по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>.

Факт нахождения указанных магазинов на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии от образовательных учреждений, подтверждён материалами  административных расследований Управления Роспотребнадзора по Орловской области, в которых прямо указано, что заявленное расстояние было подтверждено топографическими съемками местности, представленными Управлением архитектуры и градостроительства Администрации г. Орла.  

Таким образом, осуществление деятельности по продаже табачных изделий в нарушение части 7 статьи 19 Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ свидетельствует о наличии признаков создания заявителем преимуществ для себя при осуществлении торговой деятельности по сравнению с хозяйствующими субъектами, соблюдающими положения Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ.

Исходя из определения недобросовестной конкуренции, приведенного в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, УФАС по Орловской области обоснованно посчитало, что действия по продаже табачных изделий в нарушение требований Закона №  от 23.02.2013 № 15-ФЗ ставят ООО «Бета-М» в более выгодное положение на рынке по отношению к добросовестным участникам розничной торговли, реализующим табачную продукцию с учетом установленных запретов. Действия заявителя являются формой проявления недобросовестной конкуренции по отношению к иным хозяйствующим субъектам, что свидетельствует о наличии признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Судом отклонен довод заявителя о том, что антимонопольный орган в нарушение внутреннего регламента подготовил проект обжалуемого предупреждения и в отсутствие согласования заключения внутриведомственной правовой экспертизы и проекта предупреждения у руководителя направил его в адрес ООО «Бета-М».

Приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2.1. указанного Порядка в течение двух рабочих дней со дня получения управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - ответственное структурное подразделение), заключения внутриведомственной правовой экспертизы. подтверждающего правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению, ответственное структурное подразделение подготавливает проект предупреждения.

Проект предупреждения и заключение представляются руководителю антимонопольного органа для принятия решения о направлении предупреждения.

В случае принятия решения о направлении предупреждения путем подписания соответствующего проекта такое предупреждение в течение одною рабочего дня направляется хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду с уведомлением о вручении (п.п. 2.4, 2.5 Правил)

Как следует из представленных ответчиком в материалы дела доказательств, 30.03.2018 должностными лицами Орловского УФАС России были подготовлены и представлены врио руководителя Орловского УФАС России ФИО6 следующие документы: служебная записка, заключение о проведении внутриведомственной правовой экспертизы, проект предупреждения, которые были согласованы и подписаны врио руководителя Орловского УФАС России 30.03.2018.

Таким образом, Управлением при выдаче оспариваемого предупреждения были полностью соблюдены требования Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФЛС России от 22.01.2016 N 57/16 .

Довод ООО «Бета-М» о том, что Орловским УФАС России в нарушение Приказа ФАС России №220 от 28.04.2010 при выдаче оспариваемою предупреждения не проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке розничной реализации табачной продукции, не является состоятельным, ввиду того, что статья 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядок №57/16 не устанавливают обязанность антимонопольного органа проводить анализ рынка при вынесении предупреждения. При таких обстоятельствах антимонопольный орган, установив наличие в действиях ООО «Бета-М» признаков нарушения статьи 14.8 закона «О защите конкуренции», правомерно выдал оспариваемое предупреждение в соответствии с требованиями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядка №57/16.

Доказательств, опровергающих правомерность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, заявителем суду не представлено.

В силу правовой позиции, содержащейся в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, и сохраняющем силу Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом в рамках производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции.

Предписанные в оспариваемом предупреждении действия исполнимы, отвечают целям предупреждения, не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое предписание антимонопольного органа соответствует требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, из обстоятельств дела и представленных доказательств не следует, что оспариваемым предупреждением нарушены права и законные интересы заявителя в предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 3.4. Приказа ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства" при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается, и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Учитывая вышеизложенное, суд находит заявление ООО «Бета-М» не подлежащим удовлетворению.

         Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в силу ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении  заявленного требования отказать.

 На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд  апелляционной  инстанции  через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия.

 

      Судья                                                                                                    Ю.В. Полинога