АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

 

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А65-33972/2018

г. Казань

28 декабря 2018 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Назыровой Н.Б., рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан, г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации», г.Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  о  привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, 

 

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан, (далее – заявитель; административный орган) обратилось в суд с заявлением к Публичному акционерному обществу «Вымпел-Коммуникации» (далее – ответчик; общество) о  привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельные требования относительно предметак спора, к участию в деле привлечен гр.ФИО1 

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства по правилам, предусмотренным главой 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Стороны и третье лицо извещены о рассмотрении дела в порядке упрощенного производства в соответствии со ст.123 АПК РФ.

Ответчик представил отзыв на заявление, в котором просит в удовлетворении указанного заявления отказать. 

Заявитель в установленный срок представил возражения на отзыв и дополнительные документы. 

Определением о принятии искового заявления к производству и рассмотрении дела в порядке упрощенного производства лицам, участвующим в деле, разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьями 227, 228 АПК РФ.

Как установлено материалами дела, 24.09.2018г. в ходе анализа обстоятельств, изложенных в обращении абонента ФИО1 установлено, что ответчик осуществляет лицензируемый вид деятельности – оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи, на основании лицензий №101254 от 25.07.2012г., №162226 от 21.05.2017г. и №161231 от 28.04.2018г. с нарушением требований  пункта 1 статьи 46, пункта 5 статьи 44, пункта 5 статьи 54, пункта 8 статьи 68 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003г. №126-ФЗ, подпункта «2» пункта 24 «Правил оказания услуг телефонной связи», утвержденного постановлением Правительства РФ от 09.12.2014г. №1342 (далее – Правила), пункта 5 раздела XI «Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи», утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005г. №87, пунктом 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями №101254, №162226 и №161231, а именно: подключение дополнительных услуг без получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в там числе контентных услуг, и без предоставления абоненту соответствующей информации.

По результатам проверки должностным лицом заявителя 30.10.2018г. составлен протокол №АП-16/2/1322 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 204 АПК РФ административный орган обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд, исследовав материалы дела, оценив представленные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, приходит к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации  об административном правонарушениях (КоАП РФ) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на  юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Из материалов дела следует, что ответчик имеет лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи: 

№101254, выданную Роскомнадзором 25.07.2012г., сроком действия до 25.07.2022г.;

№162226, выданную Роскомнадзором 21.05.2017г., сроком действия до 21.05.2022г.;

№161231, выданную Роскомнадзором 28.04.2018г., сроком действия до 28.04.2023г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором от оказании услуг связи. 

Согласно подпункту «а» пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014г. №1342, оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, данными Правилами, лицензией и договором. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005г. №87 утверждены Перечни лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, в том числе: Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи (раздел XI). Данный перечень содержит следующее условие: оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации (пункт 5).

В соответствии с пунктами 5 лицензионных требований, являющихся приложениями к указанным лицензиям, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между абонентом Железняком Д.В. и ответчиком был заключен договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи с выделением абонентского номера ….2121. 

В период с 29.07.2018г. по 28.08.2018г. произошло списывание денежных средств за подписку по короткому номеру 9855 от ООО РГК «Продакшен». В указанный период с лицевого счета абонента было списано 900 руб. Согласно обращению ФИО1, абонент не давал согласия на подключение к контент-провайдеру.

Согласно представленной детализации, согласие абонента на подключение данных дополнительных услуг и информирование до подключения не подтверждено. 

Согласно сведениям ответчика, подключение произошло методом Вапклика, когда абонент, находясь в интернете прошел авторизацию на сайте http://topmovieslifenew.pw После авторизации оператор направил абоненту SMS-сообщение с информацией об успешном подключении услуги, ее стоимости, контактной информации контент-провайдера, способе отключения услуги следующего содержания: «Код доступа 5879942 к подписке на сайте http://topmovieslifenew.pw. Служба поддержки: 88007773239 (звонок бесплатный) и на сайте http://rgk.help/ru. Управлять Вашими подписками Вы можете в личном кабинете my.beeline.ru в разделе «Мои информационно-развлекательные услуги». 

Согласно детализации, приложенной к обращению абонента, 29.07.2018г. SMS-сообщение от контент-провайдера ни до, ни после подключения не поступало. 

Вышеприведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что  ответчик, являясь оператором связи, допустил подключение дополнительных услуг абоненту без получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, и без предоставления абоненту информации о тарифах на услуги, кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. 

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Возражая против заявленных административных органом требований, ответчик указывает на отсутствие доказательств нарушения им действующего законодательства. 

В обоснование указанного довода ответчик ссылается в отзыве на Условия оказания услуг связи, в соответствии с которым абонент ознакомлен на момент подписания договора на оказание услуг связи. Полагает, что абоненту была доведена информация о лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату контентных услуг.

Суд признает данный довод несостоятельным. 

Пунктом 5 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. 

При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта. Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. 

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. 

Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Таким образом, законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. При этом таким согласием абонента признаются его активные действия, совершенные им после предоставления ему оператором связи информации. Оператор должен был предоставить абоненту всю информацию непосредственно перед оказанием дополнительной услуги.

Данная норма направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

В рассматриваемом случае, ответчиком не представлены сведения о соблюдении вышеуказанных требований до подключения контент-услуги, а именно: получение соответствующего согласия абонента и должного информирования абонента.

В представленных сведениях ответчика невозможно определить инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него Sim - картой и принадлежащей абоненту. Активация кнопки не может считаться активным действием абонента, так как невозможно идентифицировать конкретного абонента. Активация разового заказа интернет-услуги на сайте методом интернет-клика (ВАПКЛИК) по лэндинговой странице оператора, не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. 

То есть, данное действие нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. Фактически, в рассматриваемом случае услуга подключена без согласия абонента, отвечающего вышеуказанным требованиям Закона о связи. 

Переход по ссылкам (всплывающим информационным сообщениям), которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Довод ответчика о том, что абонент посредством совершения последовательных действий, подтвердил свое волеизъявление на подключение услуги признается судом несостоятельным, поскольку данных сертифицированной биллинговой системы, на которые ссылается ответчик в качестве доказательства подтверждения указанного довода в материалы дела не представлено.

Детализация, представленная абонентом, и сведения, представленные оператором связи, подтверждают факт оказания абоненту услуг в соответствующий период. Однако, указанные сведения не содержат данных, позволяющих однозначно определить исполнение ответчиком - оператором связи своих обязанностей по информированию абонента, предусмотренную пунктом 5 статьи 44 Закона о связи, а также осуществление осознанного волеизъявления абонентом на получение платных контентных услуг.

Факт получения на абонентский номер входящего SMS-сообщения не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, которые могут быть зафиксированы оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Кроме того, входящее SMS-сообщение может быть получено на абонентский номер в отсутствие абонента. Таким образом, входящее SMS-сообщение может быть признано только бездействием абонента. 

Кроме того, такой порядок не исключает обычный сбой оборудования либо совершение контент - провайдером либо оператором связи умышленных действий по направлению SMS-сообщений с целью извлечения дополнительной прибыли.

Попытка информирования ПАО «ВымпелКом» абонента о стоимости услуги при заключении абонентского договора не может приниматься как исполнение требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи. Необходимо учесть, что в типовых договорах предусмотрены порядок предоставления неопределенного вида дополнительных услуг, в договорах не определяется, на каком сайте в сети Интернет размещается информация о конкретной дополнительной услуге и о порядке ее предоставления. Между тем, статья 44 Закона о связи предполагает согласие абонента на определенную дополнительную услугу, что возможно только посредством заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо в форме конклюдентных действий, которые должны однозначно свидетельствовать о намерении получить дополнительную платную услугу.

Следовательно, предусмотренный в договорах порядок получения согласия абонента на   подключение дополнительной платной услуги фактически не обеспечивает условий, при которых согласно части 5 статьи 44 Закона о связи может быть предоставлена дополнительная услуга.

Таким образом, подключение ПАО «ВымпелКом» дополнительных услуг  с нарушением требований Закона о связи, без согласия абонента, подтверждено доказательствами по делу. 

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Ответчик не представил доказательства, свидетельствующие об объективных причинах невозможности принятия всех зависящих от него мер по недопущению совершения правонарушения. 

Сроки давности привлечения к административной  ответственности, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения настоящего решения, не истекли.

Судом установлено, что выявленное в результате рассмотрения  обращения абонента нарушение лицензионных требований касается прав потребителей. 

В силу пункта 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в Особенной части КоАП РФ административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, в связи с чем суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства. Аналогичная позиция изложена в Постановлениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.08.2016 г. № 305-АД16-9931 и от 03.10.2016 г. № 305-АД16-12391. Своими действиями по несоблюдению лицензионных условий общество совершило правонарушение, посягающее на права потребителей. 

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушения, посягающие на права потребителей, составляет один год со дня их совершения. 

Таким образом, срок привлечения к административной ответственности не истек. 

Нарушений процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Оснований для признания совершенного ответчиком правонарушения малозначительным суд не усматривает.

Согласно части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также то, что факт правонарушения, совершенного ответчиком, доказан материалами административного дела, суд приходит к выводу, что в действиях ответчика присутствует состав правонарушения, предусмотренный части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Судом не установлены обстоятельства, которые смягчают вину ответчика. Административным органом в протоколе в качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, указано на то, что общество ранее привлекалось к административной ответственности за совершение однородных правонарушений (часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ) (А65-17894/2018, А65-16616/2018).

В связи с чем, указанное заявителем обстоятельство принимается судом в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность. 

При таких обстоятельствах, суд считает правомерным назначить ответчику  административное наказание в виде штрафа в размере 33 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь положениями статей 167-170, 206, 228, 229 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд  Республики Татарстан 

 

Р Е Ш И Л :

Заявление Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан удовлетворить.

Привлечь Публичное акционерное общество «Вымпел-Коммуникации», г.Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), зарегистрированное 28.07.1993г. Государственным учреждением Московской регистрационной палатой, находящееся по адресу: 

<

...>, строение 14 к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 33 000 (тридцать три тысячи) руб.

Реквизиты на оплату штрафа:

получатель - УФК по Республике Татарстан (Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Татарстан (Татарстан))

лицевой счет – 04111А19060

расчетный счет - 40101810800000010001

банк получателя: Отделение - НБ Республика Татарстан

БИК (банка получателя) - 049205001

ИНН 

<

***>

КПП 165901001

Код ОКТМО - 92701000

Код бюджетной классификации (КБК) - 09611690040046000140.

УИН – 09600000000013353112

 

Решение может быть обжаловано в пятнадцатидневный срок в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Самара) через Арбитражный суд Республики Татарстан.

 

Судья                                                                                                                   Н.Б. Назырова