Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А51-152/2024

г. Владивосток

29 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Р.Сацюк,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Енисей",

апелляционное производство № 05АП-5297/2024

на решение от 16.08.2024

судьи М.С.Кирильченко

по делу № А51-152/2024 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЕНИСЕЙ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 22.09.2023 № 25-319/04/2023 в части включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков,третье лицо: Управление дорог администрации города Владивостока,

при участии:

извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЕНИСЕЙ" (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.09.2023 № 25-319/04/2023 в части включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 18.03.2024 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне Управления, привлечено Управление дорог администрации города Владивостока.

Решением суда от 16.08.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит его отменить, принять новый судебный акт. Заявитель полагает, что именно действия заказчика повлекли невозможность исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в то время как подрядчиком неоднократно предпринимались попытки окончить выполнение работ в срок, что исключает недобросовестное поведение с его стороны. В этой связи, заявитель считает принятое Управление решение не соответствующим закону и подлежащим отмене.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили. От Управления и третьего лица поступили письменные отзывы, согласно которым с доводами жалобы не согласны, просят оставить решение суда без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 названного Кодекса.

Из материалов дела судебной коллегией установлено, что между Управлением дорог администрации г. Владивостока и ООО «ЕНИСЕЙ» заключен муниципальный контракт №960/293-275/22 от 08.11.2022 на выполнение работ по демонтажу пешеходного перехода в районе ул. Семеновская от торгового центра «Clover House», г. Владивосток.

Решением №6/23310 от 30.08.2023 заказчиком контракт был расторгнут в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком работ, предусмотренных контрактом. Решение размещено на торговой площадке и вступило в силу 12.09.2023.

В дальнейшем, заказчик обратился в Управление для решения вопроса о включении ООО «Енисей» в реестр недобросовестных поставщиков.

19.09.2023, рассмотрев поступившее обращение, Управление приняло решение №25-319/04-2023 от (оформленное 22.09.2023 №689/23) о включении сведений об ООО «ЕНИСЕЙ» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с данным решением, посчитав его не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы, ООО «ЕНИСЕЙ» обратилось в суд с заявленными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности допущенной обществом недобросовестности по выполнению условий контракта и наличии законных оснований для применения к заявителю меры публично-правовой ответственности в виде включения соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества и отзывов на неё, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Информация, подлежащая включению в реестр недобросовестных поставщиков, определена частью 3 статьи 104 указанного Закона №44-ФЗ.

В силу пункта 11 статьи 104 Закона №44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 названной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Согласно части 10 статьи 104 Закона №44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона №44-ФЗ). Ведение реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, относится к компетенции Федеральной антимонопольной службы.

Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 №1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила №1078).

На основании части 7 статьи 104 Закона №44-ФЗ, пункта 13 Правил №1078 в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 названной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков.

В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 названной статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Из анализа вышеизложенных норм права следует, что реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Одновременно, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Данный вывод следует из определений Верховного Суда Российской Федерации от 19.04.2017 №304-КГ17-3274, от 20.03.2017 №305-КГ17-1042, от 19.02.2015 №301-КГ15632, от 22.10.2014 №302-КГ14-2346, Определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 №ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 № ВАС-8371/13.

Как всякая мера публичной ответственности, указанная мера в силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его постановлениях от 30.07.2001 №13-П и от 21.11.2002 №15-П, применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения подрядчиком контракта, недостатков работ по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, основанием для включения сведений об ООО «ЕНИСЕЙ» в реестр недобросовестных поставщиков, послужили выводы Управления о наличии признаков недобросовестности в поведении подрядчика, поскольку общество не осуществило исполнение контракта надлежащим образом, в связи с чем заказчик был вынужден принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона №44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 данного Закона.

Как установлено судом, муниципальный контракт от 08.11.2022 №960/293- 275/22 заключен между подрядчиком и заказчиком на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. Условие о праве заказчика о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта предусмотрено пунктом 5.1.6 контракта.

Порядок принятия подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного в соответствии со статьей 93 Закона №44-ФЗ, регламентирован частью 20.2 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 21 статьи 95 Закона №44-ФЗ решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу части 22.2 статьи 95 Закона №44-ФЗ заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 названного Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Как указывалось ранее, в силу части 7 статьи 104 Закона №44-ФЗ, пунктов 13, 15 Правил №1078 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность лица, в отношении которого подано обращение.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Возникшие между сторонами муниципального контракта №960/293-275/22 от 08.11.2022 правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 и 39 ГК РФ, поскольку является смешанным и содержит в себе как признаки договора возмездного оказания услуг, так и договора подряда.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Таким образом, срок выполнения предусмотренной договором работы является существенным условием договора подряда.

По правилам абзаца 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. В силу пункта 3 статьи 708 ГК РФ указанные в пункте 2 статьи 405 названного Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков. Особенности, установленные названной нормой, заключаются в признании того, что заказчик может утратить интерес к исполнению при нарушении подрядчиком не только конечного, но и начального и промежуточных сроков.

Как следует из пункта 4.1. контракта сроки выполнения работ по контракту: с момента заключения контракта до 25.05.2023.

Пунктом 4.2 контракта предусмотрена этапность выполнения работ в соответствии с графиком выполнения работ (Приложение №2 к контракту): срок выполнения 1 этапа: с момента заключения контракта до 20.12.2022, срок выполнения 2 этапа: с 21.12.2022 г. до 25.05.2023.

Из материалов дела следует, что на основании пунктов 5.1.6, 11.2, 11.3, 11.4 контракта 30.08.2023 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с невыполнением подрядчиком в полном объеме следующих видов работ:

- вынос инженерных сетей, сетей связи (срок выполнения работ с 01.12.2022 до 20.12.2022)

-восстановление конструктивных элементов здания ТЦ (срок выполнения работ с 01.12.2022 до 20.12.2022 г.)

-внутренние работы (срок выполнения работ с 21.12.2022 г. до 31.01.2023)

-благоустроительные работы (срок выполнения работ с 01.05.2023 до 25.05.2023).

Из содержания рассматриваемого контракта следует, что существенным условием для заказчика являлись сроки выполнения работ. Иными словами, заказчик, являющийся получателем бюджетных средств, в рассматриваемом случае к установленному в контракте сроку не получил того результата, на который он вправе был рассчитывать, заключая данный контракт, что является существенным нарушением его условий.

При этом общество как в ходе рассмотрения Управлением вопроса о внесении сведений о нем в реестр, так и при рассмотрении дела судом первой инстанции факт невыполнения указанных видов работ не оспаривало. Таким образом, судебная коллегия считает, что у заказчика имелись основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно статье 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

В рассматриваемом случае Управлением установлено наличие в поведении участника закупки признаков недобросовестности, поскольку ООО «ЕНИСЕЙ» не предприняло действий для надлежащего исполнения контракта в установленные сроки. При этом доводы жалобы о том, что именно действия заказчика повлекли невозможность исполнения подрядчиком обязательств по заключенному контракту, судебной коллегией отклоняются за недоказанностью. Доказательств, объективно препятствующих исполнению обязательства в установленный в контракте срок, заявитель не представил ни в Управление, ни в суд первой инстанции.

Помимо этого, суд принимает во внимание, что решением Арбитражного суда Приморского края от 19.04.2024 по делу №А51-3522/2024 с общества в пользу Управления дорог администрации города Владивостока (заказчик по настоящему делу) взыскано 209 380 руб. 36 коп. неустойки и 5 000 руб. штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по рассматриваемому контракту. Указанное решение не обжаловалось и вступило в законную силу, выдан исполнительный лист.

Оценивая доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия относится к ним критически, поскольку учитывая предмет закупки, его назначение и значимость для населения (демонтаж пешеходного перехода в районе ул. Семеновская от торгового центра «Clover House», г. Владивосток. 1.2. в рамках мероприятия «Ремонт и капитальный ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения Владивостокского городского округа и сооружений на них»), общество, до подачи своей заявки на участие в закупке, должно было досконально изучить аукционную документацию, техническое задание и условия контракта, выяснить заблаговременно условия производства работ, просчитать и оценить все возможные риски и последствия от своего участия в закупке и возможность производства всего комплекса подрядных работ в срок, что в итоге могло повлиять на возможность или невозможность подачи обществом заявки на участие в спорной закупке и выполнения работ в срок, указанный в аукционной документации.

Таким образом, оценивая в настоящем случае действия общества в их совокупности и взаимной связи, коллегия приходит к выводу о том, что все они в полной мере не были направлены на исполнение своих обязательств по контракту в установленный и согласованный сторонами срок, что позволяет вести речь о допущенной обществом недобросовестности и, как следствие, о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая установленные обстоятельства дела, судебная коллегия приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом существенных нарушений обществом условий контракта, и как следствие, обоснованности принятия решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оспариваемое решение РНП №25-319/04-2023 от 19.09.2023 (оформленное письмом от 22.09.2023 №6689/23) принято в пределах полномочий и соответствует Закону  № 44-ФЗ, не нарушает права и законные интересы заявителя в предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, исходя из отсутствия оснований для ее удовлетворения, понесенные обществом при подаче апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ относятся апелляционным судом на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.08.2024  по делу №А51-152/2024  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

 

Е.Л. Сидорович