Четвертый арбитражный апелляционный суд

улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А58-2288/2019

г. Чита

20 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2022  года

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2022 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Мациборы А.Е., судей Бушуевой Е.М., Лоншаковой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15.09.2020 по делу №А58-2288/2019 по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Даль-Регион» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 3 062 971 рубля,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Даль-Регион» обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением к Федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства о взыскании убытков в размере 3 062 971 рубля, из них 5 000 рублей убытков в виде расходов на оплату комиссии банку, выдавшему банковскую гарантию для обеспечения исполнения контракта, 100 000 рублей убытков в виде расходов на оплату задатка субподрядным организациям, 20 000 рублей убытков в виде расходов на оплату юридических услуг на представление интересов в антимонопольном органе, 2 937 971 рубль убытков в виде упущенной выгоды.

В процессе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 2 466 411,64 руб. упущенной выгоды, возникшей в результате незаконного отказа заказчика (ответчика) от заключения контракта, 5 000 руб. убытков в виде расходов на оплату комиссии банку, выдавшему банковскую гарантию для обеспечения исполнения контракта, 20 000 руб. убытков в виде расходов на оплату юридических услуг.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15.09.2020 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Четвертый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просил отменить решение суда.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал, что судом первой инстанции не приняты во внимание доводы ответчика о том, что истец не располагал достаточным опытом и возможностями исполнить такого рода контракты, как содержание искусственных дорожных сооружений на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения; не доказал способность исполнить обязательства по контракту ни своими силами, ни силами субисполнителя; не предпринял мер по уменьшению размера убытков в виде понуждения заключить контракт с истцом. Полагает, что представленные трудовые договоры, договоры аренды в действительности были заключены только для создания видимости приготовления к исполнению контракта, т.к. никаких платежей по этим договорам не осуществлялось. Судом также не учтены доводы ответчика о том, что размер упущенной выгоды не является достоверным. Также выражает несогласие с распределением судом расходов на оплату стоимости экспертизы. Полагает, что в качестве подтверждения того, что истцом предпринимались меры для уменьшения размера убытков, суд необоснованно указал на подачу жалобы в Якутский УФАС и взыскание неосновательного обогащения и процентов по делу №А58-9632/2017. Данные действия не связаны с настоящим предметом спора. В рамках указанного дела истец взыскал сумму обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, что в свою очередь не имеет никакого отношения к убыткам в виде упущенной выгоды, что рассматривается в рамках настоящего дела. Срок действия государственных контрактов, исполнителем по которому мог стать истец, предусмотрен с февраля 2016 года по 30 июня 2018 года. Таким образом, у истца имелась реальная возможность обратиться в суд с требованиями признать уже заключенный контракт с иным подрядчиком недействительным и о понуждении заключить контракт с истцом. Учитывая специфику содержания искусственных сооружений на автомобильной дороге приступить к оказанию услуг возможно на любой стадии исполнения контракта (в пределах срока его действия). Соответственно истец частично мог восстановить свои нарушенные права. Однако истец не воспользовался своим правом, предоставленным ему законом, тем самым не предпринял никаких мер, направленных на уменьшение убытков. Выражает несогласие с выводами эксперта.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2020 года решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15.09.2020 по делу №А58-2288/2019 изменено. С ответчика в пользу истца взыскано 331 217,80 руб. упущенной выгоды в связи с незаконным отказом ответчика от заключения контракта, 5 000 руб. убытков в виде расходов на оплату комиссии банку, выдавшему банковскую гарантию в целях обеспечения исполнения контракта, 20 000 руб. убытков в виде расходов на оплату юридических услуг, а также 8 580 руб. в возмещение расходов за проведение судебной оценочной экспертизы. В остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09 февраля 2021 года постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2020 года в части взыскания 25 000 рублей реального ущерба оставлено без изменения, в остальной части обжалуемый судебный акт отменен, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции, кассационной суд указал, что определяя размер упущенной выгоды, суд положил в основу своих выводов заключение эксперта. Однако исследование и оценка данного доказательства, как того требуют статьи 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом не дана. Суд не проверил выводы эксперта на предмет их относимости к рассматриваемому спору (неполученная выгода за фактически не выполненные работы). Согласно заключению эксперта размер упущенной выгоды произведен экспертом как разница между предложенной истцом при проведении аукциона ценой контракта (14 256 714 рублей 67 копеек) и себестоимостью работ по оказанию услуг (11 790 303 рублей 03 копеек), определенной экспертом исходя из анализа деятельности других юридических лиц (а не истца). Суд не обосновал возможность применения данной методики относительно недополученных доходов именно истцом и не мотивировал, почему математическое исчисление экспертом потенциального дохода является достоверным доказательством возможности получения дохода.

Участвующие в деле лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного заседания. 

Как следует из материалов дела, 15 декабря 2015 года на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) ФКУ Упрдор «Вилюй» размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0316100000615000103 на оказание услуг по содержанию искусственных дорожных сооружений на автомобильной дороге общего пользования федерального значения А-331 «Вилюй» Тулун – Братск – Усть-Кут – Мирный – Якутск на участке км 1151+406 км 1310+585 в Республике Саха (Якутия).

Дата начала подачи заявок – 15 декабря 2015 года, дата окончания подачи заявок – 31 декабря 2015, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок – 11 января 2016 года, дата проведения аукциона в электронной форме – 14 января 2016 года.

Начальная (максимальная) цена контракта – 15 657 276 рублей 05 копеек.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок № 0316100000615000106-1 от 11 января 2016 года на участие в электронном аукционе поступило две заявки.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона № 316100000615000106 от 16 января 2016 года победителем аукциона признано ООО «Даль-Регион».

Протоколом № 0316100000615000106-3 от 8 февраля 2016 года заказчик принял решение отказаться от заключения государственного контракта с победителем аукциона (ООО «Даль-Регион») в связи с отказом в принятии банковской гарантии, выданной ПАО «Объединенный Кредитный Банк» (Московский филиал ПАО «О.К. Банк») № 0043403 от 26 января 2016 года. ООО «Даль-Регион» признано уклонившимся от заключения государственного контракта. Государственный контракт предложено заключить участнику аукциона, занявшему второе место – ПАО АК «АЛРОСА».

10 февраля 2016 года в Якутское УФАС поступила жалоба ООО «Даль-Регион» на действия заказчика при проведении электронного аукциона, выразившиеся в неправомерном отказе от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона.

Решением Якутского УФАС от 25 февраля 2016 года по делу N 06-75/16т жалоба ООО «Даль-Регион» признана необоснованной.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «Даль-Регион» оспорило его в судебном порядке.

Вступившим в силу решением суда по делу А58-2910/2016 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 25.02.2016 №06-72/16т признано незаконным.

Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО «Даль-Регион» нарушений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Истец со ссылкой на то, что вследствие необоснованного отказа в заключение государственного контракта обществом понесены убытки в виде реального ущерба и упущенной выгоды, обратился в арбитражный суд исковым заявлением.

Суд первой инстанции требования о взыскании упущенной выгоды удовлетворил.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Поскольку постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2020 года судом кассационной инстанции было отменено и отправлено на новое рассмотрение только в части упущенной выгоды, апелляционный суд осуществляет проверку апелляционной жалобы только в указанной части.

Выполняя указания суда кассационной инстанции апелляционный суд, проверив выводы эксперта на предмет их относимости к рассматриваемому спору, приходит к выводу о невозможности принятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу. 

Так эксперт определил разницу между предложенной истцом при проведении аукциона ценой контракта (14 256 714 рублей 67 копеек) и себестоимостью работ по оказанию услуг (11 790 303 рублей 03 копеек), определенной экспертом исходя из анализа деятельности других юридических лиц. При этом, поскольку истец ранее не выполнял соответствующие работы, экспертом учитывались затраты на производство работ не истцом, а третьими лицами. В этой связи математическое исчисление экспертом потенциального дохода не может быть признано судом достоверным доказательством, подтверждающим возможность получения дохода и его размер.

На основании ходатайства ответчика апелляционным судом была назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Экспертно-консалтинговый центр «Независимая экспертиза» ФИО2.

На разрешение эксперта был поставлен вопрос: какой размер дохода, а также чистой прибыли могло получить ООО «Даль Регион» в случае исполнения им государственного контракта №8-СИС/16 по результатам открытого аукциона по извещению №0316100000615000106?

Согласно экспертному заключению от 29.10.2021 № 04-21-10-424, истец в случае исполнения государственного контракта № 8-СИС/16 мог получить доход в размере 14 256 174 руб. 67 коп. В связи с тем, что государственный контракт не был исполнен и как следствие, отсутствует отражение в бухгалтерском учете, определить точный размер чистой прибыли, которую могло бы получить ООО «Даль Регион» не представляется возможным. Эксперт также отметил, что сметную прибыль в размере 2 153 507,19 руб. в данном случае можно рассматривать как теоретически чистую прибыль, которая фактически могла как больше, так и меньше, в зависимости от экономических и природных показателей.

Оценив указанное экспертное заключение в порядке статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о том, что экспертное заключение от 29.10.2021 № 04-21-10-424 не может быть признано судом достоверным доказательством, подтверждающим возможность получения дохода ООО «Даль Регион» в результате исполнения контракта.

Выводы эксперта о возможности получения ООО «Даль Регион» прибыли не являются однозначными и носят вероятностный характер.

Размер чистой прибыли эксперт установить не смог, а вывод о возможности принятия в качестве таковой размера сметной прибыли не мотивирован.

При этом сметная прибыль не может применяться для расчета себестоимости продукции (в данном случае расчета затрат исполнителя по контракту), поскольку представляет собой нормативную часть стоимости продукции, которая в отличие от размера чистой прибыли, включает в себя такие составляющие как налоги, сборы и иные обязательные платежи, размер которых экспертом не устанавливался. То есть чистая прибыль всегда существенно меньше сметной прибыли. Кроме того, в целях размещения заявки сметная прибыль рассчитывалась исходя из начальной цены контракта равной 15 657 276 рублей 05 копеек, в то время как цена контракта, предложенная истцом, составила 14 256 174 руб. 67 коп., что на 1 401 101 рВ соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предусмотренная данной нормой ответственность носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно только при доказанности совокупности следующих условий: противоправности поведения ответчика как причинителя вреда, наличия и размера понесенных убытков, а также причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Исходя из пункта 14 постановления Пленума № 25, по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, при этом кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Вышеуказанные нормы права являются универсальными и не зависят от того, какие права и законные интересы нарушены.

Таким образом, заявляя в настоящем деле требование о взыскании упущенной выгоды ввиду нарушения его права на исполнение государственного контракта по содержанию дорог и связывая размер упущенной выгоды с незаконным заключением ответчиком по результатам конкурсных процедур контракта с иным лицом, истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения дохода и сделаны необходимые для этой цели приготовления, что незаконный отказ в заключении ответчиком контракта с истцом являлся единственным препятствием, свидетельствующим о невозможности получения им дохода, на который он мог рассчитывать.

Невозможность исполнения контракта по вине ответчика может повлечь для истца снижение его доходов и, соответственно, возникновение у него упущенной выгоды. Однако данное обстоятельство не является основанием для освобождения истца от доказывания наличия совокупности условий, необходимой для взыскания с лица, которым, по его мнению, нарушены его права и законные интересы, убытков в виде упущенной выгоды.

В пункте 5 постановления Пленума № 7 приведены разъяснения, согласно которым по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В настоящем деле противоправность поведения ответчика, выразившаяся в незаконном отказе заключения с истцом государственного контракта, подтверждена вступившим в силу судебным актом по делу А58-2910/2016.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Однако участие истца в конкурсных процедурах и получение им по их результатам права на заключение государственного контракта, само по себе не может являться доказательством возможности надлежащего исполнения такого контракта, также как и надлежащее исполнение контракта, в свою очередь, не может служить доказательством получения в этой связи прибыли, в том числе и сметной. 

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).

Таким образом, в настоящем споре истец должен доказать, что он был способен надлежащим образом исполнить обязательства по контракту, то есть располагал необходимым количеством квалифицированных специалистов, а также имел в своем распоряжении достаточные технические и материальные ресурсы. Кроме того для удовлетворения исковых требований в части взыскания упущенной выгоды истец также должен доказать, что его необходимые затраты на надлежащее исполнение контракта позволят получить доход в заявленном размере. Иными словами, истец должен представить расчет необходимых и одновременно достаточных собственных затрат, позволяющих ему надлежащим образом исполнить обязательства по контракту, и которые будут меньше на взыскиваемую сумму, чем цена контракта. 

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств, путем их всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования и оценки (статьи 64, 71, 168, 170 АПК РФ).

Оценив представленные истцом в материалы дела доказательства в подтверждение своих приготовлений, направленных на извлечение доходов, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом совокупности обстоятельств, которые порождают у ответчика в результате его действий (отказ в заключении контракта) обязанность возместить истцу возникшие у него убытки в виде упущенной выгоды.

Так, согласно представленным истцом в суд апелляционной инстанции сведениям о сотрудниках, в штате истца состоит 8 человек: генеральный директор, главный бухгалтер, главный инженер, специалист технического надзора, дорожный матер, водитель, механик и уборщица. 

Учитывая, что при представлении в апелляционный суд документов бухгалтерского учета, истец в сопроводительном письме от 29.09.2021 указал на представление восстановленных документов бухгалтерского учета, а в ходатайстве об отложении судебного заседания от 18.08.2021 указал на болезнь бухгалтера по гражданско-правовому договору от 18.01.2021 ФИО3, апелляционный суд находит, что представленное штатное расписание не может являться достаточным доказательством того, что все штатные единицы истца укомплектованы сотрудниками.

Кроме того, даже наличие в штате истца главного инженера, специалиста технического надзора, дорожного матера, водителя и механика не может позволить выполнить надлежащим образом контрактные обязательства по содержанию участка дороги.

Более того, истец явился участником шести аналогичных конкурсных процедур, в которых был признан победителем, то есть намеревался, имея в своем штате только вышеуказанных специалистов, выполнять с привлечением субподрядных организаций работы по шести контрактам. 

В этой связи истец также ссылается на заключение по итогам рассмотрения коммерческих предложений договора субисполнения от 01.02.2016 № 6 с ООО «Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог».

В соответствии с правовой позицией истца, поскольку ООО «Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог» взяло на себя все обязательства по исполнению государственного контракта, то истец полагает доказанным его надлежащее приготовление к получению прибыли.

Однако вопреки такому мнению, поскольку извлечение истцом прибыли обусловлено возможностью ООО «Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог» надлежащим образом выполнить обязательства по государственному контракту, то истец должен доказать, что избранный им контрагент реально обладал такой возможностью (располагал должным кадровым, техническим и материальным потенциалом), а затраты контрагента на выполнение условий контракта позволяли получить прибыль.

Согласно коммерческому предложению ООО «Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог» (т.6, л.д. 49), данное лицо готово выполнять работы по содержанию участка дороги, предусмотренные государственным контрактом, за 7 582 178 рублей 93 копеек, что практически в два раза ниже стоимости, предусмотренной государственным контрактом.

Однако возможность надлежащего выполнения условий контракта по цене в два раза ниже, изначально предусмотренной контрактом (то есть в два раза ниже сметной стоимости), оценивается апелляционным судом как не реальная, поскольку наличие такой возможности означало бы завышение ответчиком сметной стоимости в два раза.

Доказательств, подтверждающих наличие такой возможности (в том числе расчеты затрат ООО «Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог» на выполнение предусмотренных по контракту работ или завышения сметной стоимости в два раза) истцом в материалы дела не представлено.

В коммерческом предложении ООО «Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог» указано на наличие в распоряжении этого юридического лица лишь бригады рабочих до 10 человек, автомобиля УАЗ 39094 «Фермер», бензиновых кос в количестве 3 штуки, дизельного генератора и ручного инструмента (лопаты, щетки и т.п.).

Согласно общедоступным сведениям УАЗ 39094 «Фермер» представляет собой грузопассажирский автомобиль повышенной проходимости, имеющий пятиместную кабину (водитель + 4 пассажира) и кузов размером 2,04 м на 1,87 м в котором возможно разместить груз весом до 1 тонны. 

Протяженность участка дороги, предусмотренная контрактом, составляет 160 км, при этом необходимо содержать 10 мостов и 104 трубы различных диаметров.

Поскольку автомобиль УАЗ 39094 может вместить только 4 рабочих (помимо водителя), то его вместимости явно недостаточно даже для перевозки сотрудников до места производства работ.

При этом суд обращает внимание, что виды работ по содержанию искусственных сооружений (далее – ИССО) и их периодичность проведения регламентируется Приложением № 2 к приказу Минтранса Российской Федерации от 1 ноября 2007 года № 157 «О реализации постановления Правительства Российской Федерации от 23 августа 2007 года №539 «О нормативах денежных затрат на содержание и ремонт автомобильных дорог федерального значения и правилах их расчета».

В соответствии с Приказом Минтранса Российской Федерации от 8 июня 2012 года № 163 заказчик правомочен устанавливать требуемый уровень содержания на участках автомобильной дороги и ИССО на ней, то есть устанавливать показатели, отражающие определенное состояние конструктивных элементов автомобильной дороги и ИССО на ней.

Порядок оценки уровня содержания установлен в Приложении № 7 к государственному контракту.

Выполнение определенных видов работ и их периодичность, установленная Приложением № 2 к приказу Минтранса от 01.112007 № 157, предполагает наличие у исполнителя определенного вида дорожной техники и соответствующих трудовых ресурсов.

Рекомендуемое количество сил и средств для содержания конкретного количества искусственных сооружений должно определяться исходя из трудозатрат, в том числе и в соответствии со Справочным пособием дорожному (мостовому) мастеру «По содержанию мостовых сооружений на автомобильных дорогах. Москва 1999 г. Российское дорожное агентство Росавтодор».

В указанном Пособии приведен пример расчета трудозатрат (со схожими с настоящим делом параметрами) для участка автомобильной дороги, эксплуатируемый одним подразделением, на котором имеется 10 сооружений, общей протяженностью 1200 п.м. (в настоящем случае 10 сооружений, общей протяженностью 425,84 п.м. + 104 трубы).

В результате справочного расчета для подразделения только по содержанию мостов получено: 

численность рабочих = 

Подразделение: содержание + ППР составляет уже 26 человек: 

В Пособии также приведен примерный состав звена по содержанию мостов:

Железобетонных мостов (в данном случае 3 моста): дорожный рабочий, бетонщик, изолировщик,

Металлических мостов (в данном случае 5 мостов): дорожный рабочий, слесарь, маляр, бетонщик.

Деревянных мостов (в данном случае 2 моста): дорожный рабочий, плотник.

В состав звена также должны входить машинист компрессора, силового агрегата, а также водитель спецавтомобиля «Дорожная служба».

В состав комплексных бригад согласно пособию должны входить: дорожный рабочий, бетонщик, штукатур, изолировщик, слесарь, маляр, машинист (моторист), сварщик, электрик, плотник, водитель спецавтомобиля.

Согласно расчетам и пояснением ответчика в данном случае для выполнения контракта необходимо: 4 рабочих, 1 – 2 мастера, 3-4 водители машин, операторы техники (всего: 7-10 человек).

В Пособии также приведен примерный перечень машин, оборудования и инструмента, необходимых для выполнения всего комплекса работ по содержанию сооружений:

Наименование машин, оборудования, инструмента

Количество

 

ФИО4 дорожного мастера на базе автомобиля

1

«Газель», «Бычок»

1

Автомобиль «Дорожная служба» (ЭД-314А)

по числу бригад

Микроавтобус (типа РАФ)

для обслуживания звеньев

Грузовой автомобиль (грузоподъемность 2,5-4,0т)

1

Автосамосвал

1

ФИО4 дорожная, комбинированная

1

Компрессор производительностью 5-10 м3/мин

1

Компрессор производительностью 1,0-2,5 м3/мин

по числу бригад

Растворомешалка

2

Автомобильный кран грузоподъемностью 5-7 тн

1

Котел для подогрева битума

2

Погрузчик с емкостью ковша до 1 м3

1

Экскаватор на базе трактора «Беларусь»

1

Вагон-бытовка или вагончик для жилья

2

ФИО4 для осмотра мостов, РД-803

1

ФИО4-вышка (автогидроподъемник)

1

Электротрамбовка

2

Окрасочное оборудование

по числу бригад, звеньев

Электросварочный агрегат

1

Газосварочный агрегат

1

Передвижная электростанция, 6-10 квт

1

Переносные электростанции, 2-4 квт

2

Нарезчик швов (электрический)

1

Установка набрызг-раствора

1

Люлька фасадная

по числу бригад

Подвесные перемещаемые подмости

1 комплект

Сверлильная установка с набором кольцевых алмазных сверл диаметром 20-25 мм

2

Комплект насадок для электроинструмента (щетки, шарошки, наждачные круги)

10 комплектов

Электроинструмент (пила, ножницы, перфоратор, молоток, дрель, гайковерт, шуруповерт, резьбонарезка и др.)

комплекты по количеству бригад

 

Истец в подтверждение наличия у него необходимых сил и технических средств представил договоры:

аренды производственной базы от 05.12.2015 № ПБ-2015, заключенного с ООО «Сахастроймеханизация» (с актом приема-передачи от 05.12.2015),  

аренды автокрана КС55713-1 без экипажа от 01.12.2015 № 1, заключенного с ООО «Сахастроймеханизация» (договор имеет силу акта приема-передачи),

аренды фронтального ковшевого погрузчика ХСМG LW500FL и самосвала ЯМЗ 238М2 от 16.01.2016, заключенного с ИП ФИО5 (договор имеет силу акта приема-передачи),

аренды автомобиля УАЗ-390945 от 01.01.2016, заключенного с ИП ФИО5,

аренды автомобиля Toyota Land Cruiser от 01.07.2015 № 34-ТС/2015, заключенного с ИП ФИО5

Однако в первичной бухгалтерской отчетности истца, представленной им в материалы дела, отсутствуют сведения о наличии взаимоотношений с указанными в договорах аренды контрагентами.

Более того, в судебном заседании апелляционного суда 25.03.2021 представитель истца пояснил суду, что платежи по договорам аренды не осуществлялись и имущество, являющееся предметом договоров аренды, истцу фактически не передавалось (09 мин. 30 сек. аудио протокола).

То есть договоры аренды фактически не исполнялись, а соответственно не могут подтверждать реальное наличие у истца указанной техники и имущества. 

Договор субисполнения от 01.02.2016 № 6 также не может быть принят апелляционным судом в качестве доказательства, подтверждающего наличие реальной возможности надлежащего исполнения государственного контракта в виду отсутствия у ООО «Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог» необходимых специалистов, технических и материальных средств.

Ссылки истца на наличие у него опыта исполнения аналогичных работ по иным контрактам не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку не способны служить доказательством возможности надлежащего исполнения по спорному контракту.

Таким образом, истцом не представлено доказательств, подтверждающих факт должного приготовления в целях извлечения прибыли в результате надлежащего исполнения государственного контракта с ответчиком.

То есть истцом не доказано факта необходимых приготовлений и принятия всех необходимых мер для получения прибыли, также как не доказана сумма документально подтвержденных разумных затрат для надлежащего исполнения условий контракта.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности истцом наличия реальной возможности получения им доходов, которые в данном случае не были получены исключительно в связи с допущенным ответчиком нарушением, как единственного препятствия, не позволившим истцу получить упущенную выгоду в заявленном размере.

Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на фактическое поведение истца.

Так государственный контракт был подписан истцом только 03.02.2016 после третьего направления его ответчиком. Дважды (20.01.2016 и 26.01.2016) истец отказывался от подписания контракта, направляя ответчику протоколы разногласий.

После отказа ответчика заключить контракт, ООО «Даль-Регион» защищая свои права, обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) с жалобой на действия заказчика при проведении электронного аукциона, выразившиеся в неправомерном отказе от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона. 

При этом предусмотренные контрактом обязанности исполнителя в виде содержания искусственных сооружений на автомобильной дороге, позволяли новому исполнителю приступить к производству работ в любое время (в пределах срока действия контракта). 

Однако ООО «Даль-Регион» к заказчику и в суд с требованием о расторжении контракта с ПАО АК «АЛРОСА» и понуждении заключения контракта с ним, не обращался, длительное время каких-либо иных активных действий в целях исполнения контракта и получения от этой деятельности прибыли не предпринимал.

Только после истечения двухгодичного срока контракта ООО «Даль-Регион» обратилось в суд с заявлением о взыскании убытков в виде упущенной выгоды за весь срок действия контракта, несмотря на то обстоятельство, что общество имело реальную возможность исполнять контракт большую часть его срока.

Аналогичным образом ООО «Даль-Регион» поступило по пяти иным не заключенным с ним аналогичным контрактам.

То есть поведение ООО «Даль-Регион» после подачи жалобы на действия заказчика не соответствует поведению обычного добросовестного участника гражданского оборота, намеренного получить прибыль в результате выполнения работ по контракту. 

По мнению суда апелляционной инстанции, такие действия ООО «Даль-Регион» могут свидетельствовать о том, что целью ООО «Даль-Регион» являлось получение дохода не в результате производства работ, а в результате взыскания с ответчика упущенной выгоды, создав видимость приготовления к исполнению обязательств по контракту. 

О такой цели свидетельствует подписание договоров аренды недвижимого имущества и техники, а также актов приема-передачи техники и имущества без их фактической передачи, а также договора на выполнение субподрядных работ с ООО «Транспортное агентство Восточно-Сибирских дорог», которое явно не обладало необходимыми силами и средствами для выполнения таких работ.

С учетом фактических обстоятельств дела и поведения истца, а также учитывая, что истцом не доказано наличия причинно-следственной связи между допущенными ответчиком нарушениями и неполучением прибыли в заявленном размере, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания убытков в виде упущенной выгоды. 

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика упущенной выгоды в сумме 2 466 411 рублей 64 копеек подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи частичным удовлетворением исковых требований, судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, поскольку требования истца фактически удовлетворены на 1%, на ответчика подлежит отнесению госпошлина в сумме 415 руб. В этой связи расходы ответчика в сумме 2 585 руб. по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат возмещению истцом. 

Для оплаты проведения экспертизы на депозитный счет Четвертого арбитражного апелляционного суда были внесены денежные средства ООО «Даль-Регион» в сумме 145 000 руб. платежным поручением №42 от 30.04.2021, ФКУ «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства в сумме 190 000 руб. платежным поручением №359328 от 06.05.2021.

Стоимость экспертизы, проведенной ООО «Экспертно-консалтинговый центр «Независимая экспертиза» составила 150 000 руб. 

Основанием для назначения судом первой и апелляционной инстанции экспертиз послужило ходатайство с целью установления размера убытков именно в виде упущенной выгоды. 

В удовлетворении указанных требований судом апелляционной инстанции отказано, в этой связи все расходы на оплату экспертизы подлежат отнесению на истца в полном объеме. 

ООО «Экспертно-консалтинговый центр «Независимая экспертиза» подлежат перечислению с депозита Четвёртого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 150 000 рублей по реквизитам, указанным в счёте на оплату №04-21-10-424 от 29.10.2021.

Денежные средства в сумме 185 000 руб. подлежат возвращению ответчику. 

Поскольку истцом на депозитный счет внесены денежные средства в сумме 145 000 руб., истец должен возместить ответчику 5 000 руб. на оплату экспертизы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15.09.2020 по делу №А58-2288/2019 в части взыскания с федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства упущенной выгоды в сумме 2 466 411 рублей 64 копеек отменить.

В удовлетворении исковых требований в указанной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Даль-Регион» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу федерального казенного учреждения «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 2 585 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, 5 000 руб. в возмещение расходов на оплату экспертизы, всего 7 585 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Даль-Регион» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину в размере 35 457 рублей.

Перечислить с депозитного счета Четвёртого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «Экспертно-консалтинговый центр «Независимая экспертиза» (656002, Алтайский край, г. Барнаул, пр-т. Калинина18, а/я 3755) 150 000 рублей за проведение судебной экспертизы по делу №А58-2288/2019 по реквизитам, указанным в счёте на оплату №04-21-10-424 от 29.10.2021.

Перечислить с депозитного счета Четвертого арбитражного апелляционного суда Федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной дороги общего пользования федерального значения «Вилюй» Федерального дорожного агентства денежные средства в сумме 185 000 рублей, перечисленные по платёжному поручению №359328 от 06.05.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий:А.Е. Мацибора 

СудьиЕ.М. Бушуева     

 

Т.В. Лоншакова