625/2023-118176(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-8058/2022

Дело № А40-102447/20

г. Москва

02 мая 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 02 мая 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Д.В. Пирожкова, судей О.Н. Лаптевой, А.И. Трубицына при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «Набикс» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2021 года по  делу № А40-102447/20 по исковому заявлению Общества с ограниченной  ответственностью «Набикс» (ОГРН 

<

***>) к Обществу с ограниченной  ответственностью «Бумаги» (ОГРН 

<

***>), третьи лица: Общество с  ограниченной ответственностью «Управляющая компания Промсвязь» (ОГРН  

<

***>), Акционерное общество «Управляющая компания «МКБ Инвестиции»  (ОГРН 

<

***>), Общество с ограниченной ответственностью Управляющая  компания «Восточный капитал» (ОГРН 

<

***>), Федеральная служба по  интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200), Общество с ограниченной  ответственностью «Управляющая компания МДМ Инвестиции» (ОГРН 

<

***>)  о признании исключительного права ООО «Набикс» на программу для ЭВМ  «Банкириум», зарегистрированную за № 2018617981; о запрете ООО «Бумаги»  распоряжаться и использовать программу для ЭВМ «Банкириум», зарегистрированную  за № 2018617981, любым способом, в том числе: воспроизводить, распространять,  включая публичный показ, импортировать, осуществлять переработку, включая  модификацию, осуществлять практическую реализацию, доводить до всеобщего  сведения, включая использование в открытых и закрытых сетях, включать в базы  данных; об опубликовании решение суда о допущенном нарушении с указанием  действительного правообладателя ООО «Набикс» на официальном сайте ответчика,  расположенном по ссылке https://www.bumagi.com/home; о признании недостоверными  сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ Роспатента в отношении программы  для ЭВМ «Банкириум», зарегистрированной за № 2018617981, в части ее  правообладателя ООО «Бумаги»,  

при участии в судебном заседании представителей: эксперт: ФИО2 от истца: ФИО3 по доверенности от 13.01.2022 от ответчика: ФИО4 по доверенности от 06.07.2020 

от третьих лиц: от Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая  компания Промсвязь» - ФИО5 по доверенности от 29.09.2021, от Акционерного  общества «Управляющая компания «МКБ Инвестиции» - извещен, представитель не  явился, от Общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания  «Восточный капитал» - извещен, представитель не явился, от Федеральной службы по  интеллектуальной собственности - извещен, представитель не явился, от Общества с  ограниченной ответственностью «Управляющая компания МДМ Инвестиции» -  извещен, представитель не явился  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Набикс» обратились в  Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной  ответственностью «Бумаги» о признании исключительного права ООО «Набикс» на  программу для ЭВМ «Банкириум», зарегистрированную за № 2018617981; о запрете  ООО «Бумаги» распоряжаться и использовать программу для ЭВМ «Банкириум»,  зарегистрированную за № 2018617981, любым способом, в том числе: воспроизводить,  распространять, включая публичный показ, импортировать, осуществлять переработку,  включая модификацию, осуществлять практическую реализацию, доводить до  всеобщего сведения, включая использование в открытых и закрытых сетях, включать в  базы данных; об опубликовании решение суда о допущенном нарушении с указанием  действительного правообладателя ООО «Набикс» на официальном сайте ответчика,  расположенном по ссылке https://www.bumagi.com/home; о признании недостоверными  сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ Роспатента в отношении программы  для ЭВМ «Банкириум», зарегистрированной за № 2018617981, в части ее  правообладателя ООО «Бумаги».  

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной  ответственностью «Управляющая компания Промсвязь», Акционерное общество  «Управляющая компания «МКБ Инвестиции», Общество с ограниченной  ответственностью Управляющая компания «Восточный капитал», Федеральная служба  по интеллектуальной собственности, Общество с ограниченной ответственностью  «Управляющая компания МДМ Инвестиции».  

Иск мотивирован тем, что ответчиком незаконно зарегистрирована на свое имя и  используется программа для ЭВМ «Банкирум».  

Решением от 27 декабря 2021 года по делу № А40-102447/20 Арбитражный суд  города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.  

Не согласившись с указанным решением представитель истца обратился в  Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на указанное  решение.  

В обоснование доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что суд вынес  решение без учета и выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела, не  принял во внимание недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств,  выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Суд  нарушил и неправильно применил нормы материального и процессуального права.  

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2022  производство по апелляционной жалобе ООО «Набикс» на решение Арбитражного  суда города Москвы от 27 декабря 2021 года по делу № А40-102447/2020 было  приостановлено до получения экспертного заключения.  

Определением от 07 февраля 2023 года производство по апелляционной жалобе  возобновлено в связи с поступлением от ООО «Форэксперт» экспертного заключения  от 16.01.2023.  

В судебное заседание был вызван эксперт ФИО2, который  дал пояснения на вопросы ответчика и истца.  

Представитель истца апелляционную жалобу поддержал в полном объеме по  доводам, изложенным в ней. Просил отменить решение суда. Дал пояснения  относительно ответов эксперта на вопросы сторон.  

Представитель ответчика против удовлетворения доводов апелляционной  жалобы истца возражал, решение суда считает законным и обоснованным.  

Представитель третьего лица ООО «Управляющая компания Промсвязь»  поддержал позицию ответчика, с доводами апелляционной жалобы не согласен.  

Извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том  числе, путем публичного размещения информации по делу на официальных сайтах  Девятого арбитражного апелляционного суда и Федеральных арбитражных судов  Российской Федерации http://www.arbitr.ru/, иные представители участвующих в деле  лиц в заседание не явились.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке  статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы  апелляционной жалобы, полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  03.04.2017 между ООО «Бумаги» (ответчик, исполнитель) и ООО «Управляющая  Компания МДМ инвестиции» (третье лицо 5, заказчик) заключен договор на  разработку программного обеспечения, в соответствии с которым ответчик обязался по  заданию Заказчика разработать и передать последнему программу для ЭВМ, а также  исключительное право на нее.  

Согласно техническому заданию к договору разработке подлежала следующая  программа: «Вэб-сайт, предназначенный, с одной стороны, для потенциальных  клиентов компании, желающих открыть счет для приобретения паев инвестиционных  фондом или участия в стратегиях доверительного управления по упрощенной схеме  идентификации, используя сервис Госуслуги. С другой стороны, программу  используют уполномоченные сотрудники компании для ведения учета клиентов и  возможности оформлять заявки на приобретение паев для участия в стратегиях  доверительного управления непосредственно в присутствии клиентов. Программа  поделена на 3 основных блока: блок администратора, блок агента и блок клиента. Блок  администратора позволяет управлять пользователями и инвестиционными продуктами  компании (паями и стратегиями). Блок агента позволяет видеть клиентов,  прикрепленных непосредственно к этому агенту, а также проводить процедуру  заведения новых клиентов и оформления заявок на приобретение паев инвестиционных  фондов или участия в стратегиях доверительного управления. Блок клиента позволяет  оформлять заявку на приобретение пая инвестиционного фонда или участия в  стратегиях доверительного управления по упрощенной схеме идентификации,  используя сервис Госуслуги».  

В окончательном виде программное обеспечение и исключительные права на  него были переданы Заказчику в январе 2018 года, что подтверждается  соответствующими актами сдачи-приема.  

14 февраля 2018 г. между ООО «Управляющая Компания МДМ» (далее -  Правообладатель) и ООО «НАБИКС» (до переименования - ООО «МДМ Капитал»,  далее - Приобретатель, истец), был заключен договор об отчуждении исключительного  права на программу для ЭВМ с рабочим названием «Личный кабинет», ранее  разработанную ООО «Бумаги» в рамках договора от 03.04.2017.  

Как следует из п. 1.2 договора отчуждения, объект интеллектуальной  собственности представляет собой «вэб-сайт, предназначенный с одной стороны для  потенциальных клиентов компании, желающих открыть счет для приобретения паев  инвестиционных фондом или участия в стратегиях доверительного управления по  упрощенной схеме идентификации, используя сервис Госуслуги. С другой стороны  программу используют уполномоченные сотрудники компании для ведения учета  клиентов и возможности оформлять заявки на приобретение паев для участия в  стратегиях доверительного управления непосредственно в присутствии клиентов».  Объект интеллектуальной собственности был передан от Правообладателя  Приобретателю на материальном носителе, что подтверждается соответствующим  актом приема-передачи прав.  

Согласно п. 1.4 договора исключительное право на объект переходит от  Правообладателя к Приобретателю в момент подписания договора.  

Таким образом, с 14.02.2018 ООО «НАБИКС» является правообладателем  программы для ЭВМ с рабочим названием «Личный кабинет», разработанной ООО  «Бумаги» по заказу ООО «Управляющая Компания МДМ» в 2017-2018 годах.  

В апреле 2020 истцу стало известно о том, что ответчик зарегистрировал в  Реестре программ для ЭВМ за № 2018617981 от 05.07.2018 программу для ЭВМ под  рабочим названием «Банкириум» (далее – Программа ответчика).  

Реферат, приложенный к Заявке ответчика для регистрации: «Программа  представляет собой интерфейс для операций с инвестиционными продуктами  управляющих и инвестиционных компаний. Предназначена, с одной стороны, для  покупателей инвестиционных продуктов (клиентов), с другой стороны, для  посредников, продающих эти инвестиционные продукты (агентов) и с третьей стороны  — управляющих или инвестиционных компаний, создавших эти инвестиционные  продукты (администраторов). Через программу клиент сам или с помощью агента  может купить инвестиционный продукт (например, пай паевого инвестиционного  фонда или стратегию доверительного управления), подписав заявку простой  электронной подписью и пройдя идентификацию с помощью портала Госуслуг (ЕСИА)  или сервиса межведомственного электронного взаимодействия (СМЭВ).  Администратор программы ведёт учёт клиентов и передаёт информацию в свои  учётные системы и регистратору».  

Исходя из реферата, функционал программы ответчика полностью повторяет  функционал программы истца.  

Также истцу стало известно, что программа ответчика используется в своей  деятельности третьими лицами, привлеченными к участию в настоящем деле.  

Согласно позициям третьих лиц ООО «УК Промсвязь» использует программу  ответчика на основании неисключительной лицензии от 24.08.2018, АО «УК Регион  Инвестиции» - на основании лицензионного договора от 06.02.2019.  

Также упоминание программы ответчика встречается в электронных версиях  соглашений на сайтах третьих лиц, привлеченных к участию в настоящем деле.  

По результатам сравнения программного обеспечения, используемого  вышеуказанными третьими лицами, с программой истца была установлена высокая  степень совпадения данных и команд, предназначенных для функционирования  программ, а также идентичность получаемого в результате их использования  результата.  

 Учитывая совокупность указанных обстоятельств, истец обратился с исковым  заявлением о защите исключительного права на программу для ЭВМ.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, руководствуясь ст.ст.  1225, 1229, 1257, 1259, 1261, 1270, 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации,  разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской  

Федерации", оценив сведения, полученные в результате проведенного по делу  экспертного исследования ООО «Лаборатория Цифровых исследований» суд первой  инстанции пришел к выводу, что исковые требования удовлетворению не подлежат.  

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание доводы апелляционной  жалобы истца, не может согласиться с выводами суда первой инстанции в силу  следующего.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской  Федерации программы для ЭВМ относятся к объектам авторского права, и им  предоставляется правовая охрана как произведениям литературы.  

В силу пункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору  произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право  использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса  Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом  (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте  2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на  произведение.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской  Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на  результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации  (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему  усмотрению любым не противоречащим закону способом.  

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если  настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему  усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата  интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета  не считается согласием (разрешением).  

Другие лица не могут использовать соответствующие результат  интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия  правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.  Использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными  настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия  правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную  настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда  использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается  настоящим Кодексом.  

В соответствии со статьей 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации  интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с  учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.  

Статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что  защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на  средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления  требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его  нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему  необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно  использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство  индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное  использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и  причинившему ему ущерб.  

В соответствии со статьей 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации  программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность  данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других  компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая  подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и  порождаемые ею аудиовизуальные отображения.  

Следовательно, любая программа для ЭВМ имеет конкретную цель и выполняет  определенные функции. Набор данных и команд, составляющих программу для ЭВМ,  прямо обусловлены целями и функциями программы.  

Сходство целей и функций двух программ для ЭВМ говорит о том, что их  работа на ЭВМ или других компьютерных устройствах позволяет получить сходный  результат и для его получения выполняются сходные команды. Поэтому соответствие  (сходство) целей и функций одного программного обеспечения (ПО) целям и функциям  другого ПО не может само по себе служить основанием для выводов об их  тождественности.  

Главным критерием тождественности является установленный факт  идентичности исходного текста (исходного кода) программы.  

С учетом изложенного истец, обращаясь с иском в суд, должен представить  надлежащие доказательства, подтверждающие факт незаконного использования  ответчиком исключительного права, в защиту которого предъявлен иск (в частности,  переработки его программы для ЭВМ).  

В пункте 95 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской  Федерации" отмечено, что использование переработанного произведения (в том числе  модифицированной программы для ЭВМ) без согласия правообладателя на такую  переработку само по себе образует нарушение исключительного права на произведение  независимо от того, является ли лицо, использующее переработанное произведение,  лицом, осуществившим переработку.  

При рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение  путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 Гражданского  кодекса Российской Федерации) для удовлетворения заявленных требований должно  быть установлено, что одно произведение создано на основе другого.  

Создание похожего (например, в силу того что двумя авторами использовалась  одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не  является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В  таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского  права.  

Для установления того, является созданное произведение переработкой ранее  созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора,  может быть назначена экспертиза.  

В суде первой инстанции была назначена судебная экспертиза для установления  сходства программ. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайств истца  об истребовании копий Программы ответчика, которую использовали банки – третьи  лица. Ответчик предоставил диск с исходным кодом непосредственно в адрес эксперта.  

Результаты экспертизы в суде первой инстанции отражены в заключении  эксперта № СЭ2021-06/01 от 06.10.2021, согласно которым сходство программ истца и  ответчика не обнаружено.  

Истец после получения заключения предоставил заключение специалиста № 8121 от 30.11.2021, в котором оспаривались результаты судебной экспертизы. Истец  ходатайствовал о повторной экспертизе и о предоставлении дополнительного времени  для анализа, но в удовлетворении таких ходатайств суд первой инстанции отказал.  

Также истец пояснил, что при рассмотрении вопроса о назначении повторной  экспертизы 21.03.2022 предоставил список вопросов для эксперта, который подготовил  первую экспертизу. В вопросе 13 были продемонстрированы два файла, а эксперту  задан вопрос являются ли эти участки сходными, имеются ли признаки «маскировки».  В своем ответе от 23.05.2022 эксперт ответил на вопрос, что «экспертом  устанавливаются признаки, относящиеся к программе для ЭВМ в целом, а не к  конкретным файлам. Конкретные файлы могут быть, а могут не быть носителями таких  признаков. Однако установлению подлежат фактические обстоятельства, относящиеся  ко всем программе для ЭВМ и именно такие признаки устанавливаются в рамках  проведенного исследования». Исходя из изложенного можно установить, что эксперт  ФИО6: учитывал общие признаки программ для ЭВМ, а не сравнивал их как  литературные произведения, не дал прямого ответа о сходстве демонстрируемых  участков, которые полностью совпадает, при этом в заключении сделан вывод о том,  что сходство полностью отсутствует, не учитывал возможную маскировку кода  Программы истца, использованного в Программе ответчика.  

 В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения  эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем  же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой  поручается другому эксперту или другой комиссии.  

Таким образом, в соответствии с законом повторная экспертиза может быть  назначена судом в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения  эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.  

С целью проверки обоснованности доводов сторон, принимая во внимание  доводы апелляционной жалобы истца, в порядке статьи 82 АПК РФ, судом  апелляционной инстанции, с учетом наличия у суда сомнений в правильности и  объективности выводов, содержащихся в экспертном заключении ООО «Лаборатория  Цифровых исследований» ФИО6, определением от 21.06.2022 была  назначена повторная судебная экспертиза.  

Проведение повторной экспертизы по делу было поручено эксперту ООО  «ФОРЭКСПЕРТ» ФИО2.  

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 

1) Является ли исходный программный код программы для ЭВМ под рабочим  названием «Личный кабинет» (истца) идентичным полностью или частично с  исходным программным кодом, используемым в программе для ЭВМ «Банкириум»?  

2) Если исходные программные коды совпадают полностью или частично, то  установить в какой степени исходный программный код программы «Банкириум»  выполняет основополагающую функцию в программе истца «Личный кабинет»?  

3) Соответствует ли объектный код программы для ЭВМ истца «Личный  кабинет» объектному коду программы для ЭВМ «Банкириум»?  

4) Установить является ли программа для ЭВМ «Банкириум» переработкой  программы для ЭВМ истца «Личный кабинет», за исключением адаптации, с учетом  дат их создания?  

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее  установленной силы.  

Заключение эксперта, в силу статей 64, 82, 86 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу, которое  судом исследуется наряду с другими доказательствами.  

Согласно представленному заключению эксперта по результатам повторной  судебной экспертизы эксперт пришел к следующим выводам по поставленным  вопросам:  

Ответ на вопрос 1: Исходный программный код программы для ЭВМ «Личный  кабинет», частично совпадает с исходным программным кодом программы для ЭВМ  «Банкириум» в объеме не менее 32,8%.  

Выявлены следующие попытки видоизменения кода программы для ЭВМ  «Личный кабинет» в коде программе для ЭВМ «Банкириум». А именно:  

1) Добавление префиксов «_», «р_» и «1_» в названиях параметров, методов,  констант и переменных.  

2) Вставка пробелов в начале или середине строки. 3) Изменение количества отступов. 4) Перенос знаков пунктуации на другую строку. 5) Удаление части комментариев. 6) Разделение одной строки на несколько. 

7) Переименование постоянных или функций путем изменения одной или  нескольких строчных символов на заглавные символы.  

В кодах программы для ЭВМ «Банкириум» присутствуют комментарии из  исходных кодов программы для ЭВМ «Личный кабинет». Некоторые файлы  программы для ЭВМ «Банкириум» и программы для ЭВМ «Личный кабинет»  совпадают полностью.  

Ответить на вопрос 2, не представляется возможным, так как вторая сторона  (ответчик) не предоставила документы, необходимые для оценки совпадающих в  программах функций.  

Эксперт отмечает, что в программе для ЭВМ «Банкириум» имеются  видоизменения исходного программного кода программы для ЭВМ «Личный кабинет»,  не несущие существенные изменения в работе функций программы «Личный кабинет»  за счет: добавление префиксов «_», «р_» и «1_» в названиях параметров, методов,  констант и переменных, вставки пробелов в начале или середине строки, изменения  количества отступов, переноса знаков пунктуации на другую строку, удаления части  комментариев, разделения одной строки на несколько, переименование постоянных или  функций. В кодах программы для ЭВМ «Банкириум» присутствуют комментарии из  исходных кодов программы для ЭВМ «Личный кабинет». Некоторые файлы программы  для ЭВМ «Банкириум» и программы ЭВМ «Личный кабинет» совпадают полностью.  

Ответ на вопрос 3: Сравнение объектных кодов разных программ для ЭВМ не  корректно, так как на разных этапах компиляции, с использованием разных программ- компиляторов, заданием разных параметров компиляции и т.п., из одного исходного  кода могут быть получены разные объектные коды.  

Ответ на вопрос 4: Исходный код программы для ЭВМ «Личный кабинет»  использовался для разработки кода программы «Банкириум». В том числе, в исходном  коде программы для ЭВМ «Банкириум» имеются видоизменения исходного  программного кода программы для ЭВМ «Личный кабинет», не несущие существенные  изменения в работе функций программы «Личный кабинет» за счет: добавление  префиксов «_», «р_» и «1_» в названиях параметров, методов, констант и переменных,  вставки пробелов в начале или середине строки, изменения количества отступов,  переноса знаков пунктуации на другую строку, удаления части комментариев,  разделения одной строки на несколько, переименование постоянных или функций. В  кодах программы для ЭВМ «Банкириум» присутствуют комментарии из исходных  кодов программы для ЭВМ «Личный кабинет». Некоторые файлы программы для ЭВМ  «Банкириум» и программы для ЭВМ «Личный кабинет» совпадают полностью.  

Принимая во внимание изложенное, оценивая экспертное заключение, суд  апелляционной инстанции находит его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отражающим все  предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации сведения, основанным на материалах дела, и приходит к выводу  

об отсутствии оснований не доверять выводам эксперта, поскольку они согласуются с  обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу.  

Ответы, данные экспертом ФИО2 в экспертном заключении от  имеют характер безусловных утверждений и выражены в ясной форме. Полномочия  эксперта и его компетентность, подтверждены представленными в материалы дела  документами, каких-либо противоречий заключение не содержит, сомнений в его  достоверности не имеется, заключение является мотивированным и непротиворечивым,  оснований не доверять эксперту у суда не имеется.  

Доводы о необоснованности выводов эксперта со ссылкой на первоначальную  судебную экспертизу, рассмотрены судом и отклоняются.  

 При проведении первичной судебной экспертизы эксперт Дубровский применил  неверную методику. Его методика не позволяла правильно ответить на поставленные  при проведении экспертизы вопросы. Методика Дубровского также не учитывала  законодательство Российской Федерации, согласно которому программы подлежат  сравнению как литературные произведения (статья 1261 Гражданского кодекса  Российской Федерации). Тот факт, что выбранная экспертом Дубровским методика не  позволяет провести надлежащую экспертизу прямо подтверждается самим Дубровским  в выводе на вопрос 4, где эксперт обозначает, что его вывод ограничен примененной  им методикой.  

Кроме того, выводы повторной судебной экспертизы подтверждены  совокупностью иных доказательств, имеющимися в материалах дела.  

Между тем, эксперт ФИО2, применив при проведении повторной  экспертизы иную методику, которая учитывает требования к проведению экспертиз о  сходстве программ для ЭВМ, а также особенности сравниваемых материалов,  установил высокую степень сходства, согласно которой 1/3 Программы ответчика  состоит из исходного кода Программы истца.  

Совокупность обстоятельств дела и результаты экспертизы свидетельствуют о  том, что ответчик использовал исходный код Программы истца, который был доступен  ему, поскольку ответчик является ее разработчиком. После того, как истец предъявил  иск к ответчику по факту нарушения исключительных прав, ответчик предпринял  попытку внесения нефункциональных изменений с целью исключения / уменьшения  сходства программ. Между тем ответчик не удалил уникальные комментарии, а в  результате «демаскировки» эксперт пришел к выводу о наличии сходства в размере  более 30 %. 6. Тот факт, что 32,8 % кода Программы ответчика совпадает с кодом  Программы истца свидетельствует о том, что Программа ответчика является  производным произведением по отношению к Программе истца, переработка в  отношении которой была произведена без разрешения правообладателя – в нарушение  исключительных прав истца.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Согласно требованиям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему  внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и  непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает  относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а  также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.  Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его  проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют  действительности.  

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что решение  суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 1, 4 части 1 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неполным  выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением  норм материального права, исковые требования истца подлежат удовлетворению.  

 Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей  110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3  Налогового кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным  исковым требованиям.  

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 декабря 2021 года по делу   № А40-102447/20 отменить.  

Иск удовлетворить. 

 Признать исключительное право ООО «Набикс» на программу для ЭВМ  «Банкириум», зарегистрированную за № 2018617981.  

Запретить ООО «Бумаги» распоряжаться и использовать программу для ЭВМ  «Банкириум», зарегистрированную за № 2018617981, любым способом, в том числе:  воспроизводить, распространять, включая публичный показ, импортировать,  осуществлять переработку, включая модификацию, осуществлять практическую  реализацию, доводить до всеобщего сведения, включая использование в открытых и  закрытых сетях, включать в базы данных.  

Опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием  действительного правообладателя ООО «Набикс» на официальном сайте ООО  «Бумаги», расположенном по ссылке https://www.bumagi.com/home.  

Признать недостоверными сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ  Роспатента в отношении программы для ЭВМ «Банкириум», зарегистрированной за №  2018617981, в части ее правообладателя ООО «Бумаги».  

Взыскать с ООО «Бумаги» в пользу ООО «Набикс» расходы по оплате  государственной пошлины за рассмотрение искового заявления и апелляционной  жалобы 27 000 руб. 00 коп. по оплате экспертизы 150 000 руб.  

Перечислить денежные средства в размере 150 000 (сто пятьдесят тысяч) руб. 00  коп., зачисленные по платежному поручению от 12.03.2022 № 105, за проведение  экспертизы ООО "ФОРЭКСПЕРТ" (ИНН 

<

***>) по реквизитам, указанным в  счете на оплату от 24.01.2023 № 6.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по  интеллектуальным правам.  

Председательствующий судья: Д.В. Пирожков  Судьи: О.Н. Лаптева  

 А.И. Трубицын  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.