АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Большая Московская улица, дом 73, Великий Новгород, 173020

http://novgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Великий Новгород

Дело № А44-3952/2021

25 апреля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 18 апреля 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 25 апреля 2022 года

Арбитражный суд Новгородской области в составе судьи Ю.В. Ильюшиной,

при ведении протокола судебного заседания помощниками судей Зайцевой О.В. и                  М.А. Мещеряковой,

рассмотрев  в  судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «интерЕСТ.» (ИНН 

<

***>,                              ОГРН 

<

***>)

об участии в судебном заседании путём использования системы веб-конференции

по рассмотрению заявления общества с ограниченной ответственностью «интерЕСТ.» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения 

третье лицо: администрация Пролетарского городского поселения,

при участии:

от заявителя: генерального директора ФИО1(выписка из ЕГРЮЛ. паспорт), представителя ФИО2 по доверенности от 01.11.2021 (диплом);

от заинтересованного лица: ведущего специалиста-эксперта отдела закупок и рекламы ФИО3 по доверенности № 599 от 10.01.2022 (диплом);

от третьего лица: представителя ФИО4 по доверенности от 01.10.2021 (диплом);  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «интерЕСТ.» (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее - Управление) о признании решения комиссии Управления от 29.06.2021 по закупке                    № 0150300018617000017 о включении в реестр недобросовестных поставщиков в отношении Общества сроком на 2 года незаконным; об обязании Управления исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 15.07.2021 заявление Общества принято к производству арбитражного суда. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Пролетарского городского поселения (далее- Администрация).

Определением суда от 24.09.2021 производство по делу № А44-3952/2021 приостановлено до рассмотрения дела № А44-2957/2020 в суде кассационной инстанции.

Определением суда от 09.12.2021 производство по делу № А44-3952/2021 возобновлено. 

             В судебном заседании 13.04.2022 представители Общества поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных письменных пояснениях от 19.08.2021 (том 2 листы 60-64), от 24.09.2021 (том 2 листы 143-145), от 29.12.2021 (том 3 листы 39-46), от 15.02.2022 (том 3 листы 100-102),   настаивая на незаконности  оспариваемого решения Управления, ссылаясь на принятие Обществом всех зависящих от него мер к надлежащему исполнению условий контракта, отсутствии доказательств совершения Обществом недобросовестных действий,  напротив, в данном случае имеется недобросовестность действий заказчика – Администрации в дополнительном установлении без уведомления Общества светильников, что привело к не достижению плановой экономии энергетического ресурса в соответствии с контрактом.     Также Представители Общества указали на формальный подход Управления при вынесении оспариваемого решения, так как оно не учло фактические обстоятельства и представленные доказательства.

             Представитель Управления требования Общества оспорил по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 10.08.2021 № 4509/03 (том 2 листы 1-3),  полагая оспариваемое решение законным и обоснованным. 

            Представитель Администрации полагал требования Общества необоснованными про мотивам, изложенным в письменных пояснениях от 28.07.2021 № 987 (том 1 листы 102-103), от 31.01.2022 № 11911 (том 3 листы 91-96), от 31.01.2022 (том 129-130), от 28.03.2022 (том 4 листы 21-22), от 14.03.2022 (том 4 листы 47-48), от 11.04.2022,  просил оказать Обществу в удовлетворении заявленный требований, полагая оспариваемое решение Управления законным и обоснованным. Настаивал, что Обществом не исполнены обязательства по обеспечению экономии энергетического ресурса, что является существенным нарушением энергосервисного контракта.  Кроме того, полагал, что доводы Общества о несогласии со способом определения объема потребления энергетического ресурса по показаниям приборов учета  направлены на переоценку обстоятельств послуживших основанием для вынесения решения суда по делу                               № А44-2957/2020, которым уже дана правовая оценка.

             Рассмотрение дела прерывалось судом в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) до 18.04.2022 до 11 час. 30 мин.

 Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав письменные материалы по делу, суд установил следующее.

 31.07.2017 муниципальным заказчиком - Администрацией  на официальном сайте было размещено извещение № 0150300018617000017 об осуществлении закупки (определении исполнителя) путем проведения конкурса на заключение энергосервисного контракта на осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетического ресурса при эксплуатации системы наружного освещения в Пролетарском городском поселение Новгородской области (начальная (максимальная) цена контракта - 10 247 023,26 рублей).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 25.08.2017 № ПР01 Общество признано победителем рассматриваемого конкурса.

         14.09.2017 между муниципальным заказчиком - Администрацией и победителем открытого конкурса - Обществом заключен муниципальный энергосервисный контракт б/н от 14.09.2017, предметом которого в соответствии с пунктом 2.1 является осуществление Исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетического ресурса Заказчиком на Объекте энергосервиса -  системы наружного освещения в Пролетарском городском поселение Новгородской области (таблица № 1 «Перечень объектов» Приложения № 1 Контракта) (реестровый номер контракта -35310017050 17 000016, цена контракта -                     10 247 023,26 руб.)  (далее - Контракт).

          В соответствии с пунктом 2.2 Контракта перечень энергосберегающих мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетического ресурса Заказчиком, с подробным техническим описанием каждого энергосберегающего мероприятия и сроки выполнения указанных энергосберегающих мероприятий приведены в Приложении № 4 к Контракту (далее - Перечень мероприятий).

        Согласно пункту 7.2 Контракта в результате выполнения энергосберегающих мероприятий, Исполнитель обязуется обеспечить экономию энергетического ресурса на Объекте в объеме не менее 76,16 процентов от объема энергетического ресурса, потребленного на Объекте за аналогичный расчетный период 2016 года. Объем фактического потребления энергетического ресурса на Объекте за 2016 год помесячно, а также суммарно за весь 2016 год, приведены в Приложении № 2 к настоящему Контракту.

Согласно пункту 7.2.1 Контракта размер экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, который должен обеспечиваться Исполнителем в результате исполнения настоящего Контракта, определяется исходя из размера экономии в денежном выражении и должен составлять 1 453 315,36 кВт*ч.

В соответствии с пунктом 7.2.2 Контракта обязательство Исполнителя по Контракту об обеспечении экономии расходов Заказчика на поставки энергетического ресурса считается исполненным в случае, если размер экономии (доли размера экономии), достигнутый в результате исполнения Контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанному в настоящем пункте Контракта или больше такого размера.

В ходе исполнения условий Контракта, Заказчиком - Администрацией были выявлены следующие обстоятельства: фактическая экономия бюджетных средств   отсутствует, цель Контракта не достигнута.

При этом, Администрация также учитывала решение Арбитражного суда новгородской области от 21.04.2021 по делу № А44-2957/2020, в котором суд  пришел к следующему выводу: достоверные, допустимые и относительные доказательства, свидетельствующее о выполнении Исполнителем обязательств, предусмотренных пунктами 7.2, 7.2.1, 7.2.2 Контракта, и наличие заявленного размера экономии энергетического ресурса на объекте Заказчика, отсутствуют, в связи с чем в иске Обществу к Администрации о взыскании задолженности по Контракту за период с  ноября 2018 года по май 2019 года отказал.   

Администрацией 02.06.2021 на основании пункта 15.3. Контракта принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта  в связи с тем, что Исполнитель – Общество не выполнило обязательства по обеспечению экономии энергетического ресурса, предусмотренные Контрактом (том 2 листы 26-27).

           Решение об одностороннем отказе было направлено заказчиком заказным письмом с уведомлением о вручении по месту нахождения подрядчика, размещено на официальном сайте, а также направлено на адрес электронной почты подрядчика (info@-est.ru). Общество 04.06.2021 посредством электронной почты направило в адрес Администрации ответ  о несогласии с принятым заказчиком решением об одностороннем отказе, тем самым подтвердив факт получения указанного выше решения 04.06.2021 (том  2 лист 21).

            Решение об одностороннем отказе вступило в силу, а Контракт расторгнут   с 16.06.2021.

  Администрация 17.06.2021 направила в Управление заявление о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений относительно Общества (том 2 лист 25).  

Руководствуясь пунктом 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (действовавших на момент  проверки сведений и вынесения Управлением решения), на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) Управлением осуществлена внеплановая проверка соблюдения заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта.

  По результатам рассмотрения заявления Управлением 29.06.2021 принято решение №РНП-53-33 о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (том 2 листы 7-11).

        Считая данное решение Управления незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

           В силу части первой статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности

   В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо     (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Согласно статье 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частями 4 - 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, в редакции действующей на момент вынесения оспариваемого решения Управления, установлена обязанность заказчика направить в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию и документы, свидетельствующие об отказе победителя закупки от заключения контракта, решение суда о расторжении контракта или письменное обоснование причин одностороннего отказа заказчика от его исполнения. 

Таким образом, законодательством Российской Федерации установлен обязательный порядок уведомления контролирующих органов о расторжении контрактов в связи с односторонними отказами от их исполнения.

В такой ситуации, действия Администрации по обращению в антимонопольный орган обусловлены действующим законодательством.

На основании части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе а течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

 Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила № 1062).

Пунктом 11 Правил N 1062, действующих на момент вынесения решения Управления, предусмотрено, что уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

 По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения в течение 3 рабочих дней с даты его вынесения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

 Из пункта 11 Правил № 1062 следует, что необходимым условием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13 следует, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

 При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к неисполнению контракта и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и с использованием в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

 Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

С учетом изложенного, при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать оценку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

В силу части 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 данной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, Управлением допущено не было.

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе закреплено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пунктом 15.3 Контракта предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.    

 Согласно ч.ч. 1 - 3 ст. 108 Закона о контрактной системе в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов). Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей.

Статьей 108 Закона о контрактной системе установлены особенности заключения энергосервисных контрактов.

В соответствии с частью 2 статьи 108 Закона о контрактной системе заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей.

Частью 19 статьи 108 Закона о контрактной системе предусмотрено, что Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта.

           Постановление Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - постановление Правительства РФ от 18.08.2010 N 636) не содержит положений, предусматривающих основания расторжения энергосервисного контракта, следовательно, в части таких оснований необходимо руководствоваться общими положениями Закона о контрактной системе.

          В силу ч.ч. 1 и 2 ст. 6 ГК РФ В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм об отдельных поименованных видах договоров возможно в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон.

Энергосервисный контракт является отдельным видом договора, прямо не поименованным в ГК РФ.

Специальные нормативные акты, не регламентируют порядок расторжения энергосервисного контракта в одностороннем порядке, и, следовательно, в данной ситуации подлежит применению гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона) согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ.

 Муниципальный контракт на энергосервис по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг (статья 421 ГК РФ), правовое регулирование спорных правоотношений осуществляется, в том числе, статьями 779 - 783 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

 Согласно пункту 3 статьи 723  ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В пунктах 14 и 15 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что, если в государственном (муниципальном) контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ, отсутствие в контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права.

Таким образом, вопреки утверждениям Общества, действующее законодательство и условия контракта предусматривают право заказчика - Администрации отказаться от его исполнения.

 Как следует из обстоятельств дела, основанием для принятия заказчиком решения от 02.06.2021 об одностороннем отказе от исполнения Контракта послужило ненадлежащее выполнение Обществом его существенных условий (обязательств по обеспечении экономии энергетического ресурса).

 Так, как уже было выше указано, согласно пункту 7.2 Контракта в результате выполнения энергосберегающих мероприятий, Исполнитель обязуется обеспечить экономию энергетического ресурса на Объекте в объеме не менее 76,16 % (процентов) от объема энергетического ресурса, потребленного на Объекте за аналогичный расчетный период 2016 года. Объем фактического потребления энергетического ресурса на Объекте за 2016 год помесячно, а также суммарно за весь 2016 год, приведены в Приложении № 2 к настоящему Контракту.

 Согласно пункту 7.2.1 Контракта размер экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, который должен обеспечиваться Исполнителем в результате исполнения настоящего Контракта, определяется исходя из размера экономии в денежном выражении и должен составлять 1 453 315,36 кВт*ч.

В соответствии с пунктом 7.2.2 Контракта обязательство Исполнителя по Контракту об обеспечении экономии расходов Заказчика на поставки энергетического ресурса считается исполненным в случае, если размер экономии (доли размера экономии), достигнутый в результате исполнения Контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанному в настоящем пункте Контракта или больше такого размера.

Как следует из материалов дела, в ходе исполнения условий Контракта, Заказчиком были выявлены следующие обстоятельства: фактическая экономия бюджетных средств и экономия энергетического ресурса  на Объекте в объеме не менее 76,16 % (процентов) от объема энергетического ресурса, потребленного на Объекте за аналогичный расчетный период 2016 года не достигнута.  Выставленные за период с ноября 2018 года по май 2019 года акты определения размера экономии энергетических ресурсов Заказчиком подписаны и оплачены не были. 

В ходе рассмотрения обращения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков Управлением установлено, что до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта между Администрацией и Обществом велась переписка по вопросам исполнения контракта,  которая указывает на наличие между заказчиком и Обществом недостигнутых противоречий по результатам проведенных мероприятий.   (том 2 листы 36-40); Администрация неоднократно указывала Обществу, что Администрацией на протяжении длительного времени производится необоснованная переплата за энергетический ресурс, что не соответствует целям Контракта, поскольку должна быть достигнута не только экономия энергетического ресурса, но и в конечном итоге экономия денежных средств.

 Поскольку выставленные за период с ноября 2018 года по май 2019 года акты определения размера экономии энергетических ресурсов Заказчиком подписаны и оплачены не были, Общество в рамках дела № А44-2957/2020 обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с исковым заявлением о взыскании с Администрации суммы в размере 1 079 849,08 руб.  В ходе рассмотрения дела № А44-2957/2020  в связи с наличием между сторонами разногласий относительно расчета достигнутой в спорном периоде экономии электроэнергии, судом первой инстанции была назначена и проведена судебная экспертиза.

 В заключение экспертизы от 17.02.2021 произведен расчет величины экономии энергетических ресурсов (в натуральном и денежном выражении) за период с ноября 2018 года по май 2019 года в результате исполнения рассматриваемого контракта и на основании данных о фактической экономии электроэнергии по приборам учета. Экспертизой сделан вывод о том, что экономия энергетического ресурса на объекте в спорном периоде в объеме, согласованном сторонами в пункте 7.2 контракта (не менее 76,16% от объема энергетического ресурса, потребленного на объекте за аналогичный период 2016 года), в результате исполнения контракта не обеспечена.

         На основании изложенного Арбитражный суд Новгородской области в решении от 21.04.2021 по делу № А44-2957/2020 пришел к выводу о том, что истцом не предоставлено надлежащих доказательств выполнения им обязательств, предусмотренных пунктами 7.2, 7.2.1, 7.2.2 Контракта, и доказательств наличия в спорном периоде заявленного размера экономии энергетического ресурса на объекте заказчика (76,16% от объема энергетического ресурса, потребленного на объекте за аналогичный расчетный период 2016 года). Также суд  отклонил как ошибочную ссылку Общества на то, что величина экономии электрической энергии, достигнутой в результате исполнения Контракта, должна определяться расчетно-измерительным способом на основании подпункта 6.5 Контракта, указав, что определение объема потребления энергетического ресурса в натуральном выражении после реализации исполнителем перечня мероприятий предусмотрено на основании объемов, зафиксированных приборами учета, что соответствует условиям и целям Контракта, в связи с чем, Обществу в иске отказал.

  Указанное выше решение Арбитражного суда Новгородской области  от 21.04.2021 по делу № А44-2957/2020 оставлено без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2021.  Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.11.2021 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения. 

   При этом, доводы Общества о надлежащем исполнении Контракта и достижении необходимой экономии, а также о способе определения объема потребления энергетического ресурса, заявленные в настоящем деле, как уже было указано, были предметом исследования в рамках дела № А44-2957/2020.

 В соответствии с частью 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

  Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

   Из содержания изложенной нормы следует, что факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены в судебном акте, приобретают качества достоверности и незыблемости, пока акт не отменен или не изменен путем надлежащей процедуры.

  В силу части 2 статьи 69 АПК РФ решение суда по делу № А44-2049/2021 имеет преюдициальное значение по настоящему делу в части установления обстоятельства, касающихся исполнения Обществом своих обязательств, предусмотренных пунктами               7.2, 7.2.1, 7.2.2 Контракта.  

 Кроме того, указанное выше решение суда по делу № А44-2049/2021 было указано Администраций в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта в подтверждение ее выводов о ненадлежащем исполнении Обществом своих обязательств.

14.05.2021 в адрес Общества Администрацией было направлено письмо № 657 об устранении в 10-дневный срок со дня получения письма выявленных недостатков в ходе исполнения Контракта, а именно, ссылаясь на проведенное сторонами 29.04.2021 совместное обследование, Администрация предложила обществу привести в соответствие с условиями энергосервисного контракта количественный и качественный состав светильников типа «Радуга», а также выполнить демонтаж светильников ДРЛ с передачей по акту Администрации. Однако Общество, не согласилось с требованиями Администрации, ссылаясь на то, что Администрацией без согласования с Обществом  были дополнительно установлены светодиодные светильники, не относящиеся к серии Радуга-060-СУК, в связи с чем, именно по вине заказчика не была достигнута экономия энергетического ресурса  на Объекте в объеме не менее 76,16 % (процентов) от объема энергетического ресурса, потребленного на Объекте за аналогичный расчетный период 2016 года.

  Общество в подтверждение своей добросовестности исполнения Контракта ссылается на то, что согласно акту освидетельствования от 02.07.2021 сторонами 29.04.2021 было проведено обследование системы наружного освещения, в ходе которого выявлен факт установки дополнительно 126 светильников. Вместе с тем, как следует из материалов дела, данный акт Администрацией не подписан (том 1 лист 41). Напротив, Администрацией со своей стороны 29.04.2021 подписан акт освидетельствования,  согласно которому Администрация опровергает факт подключения светильников, не относящихся к типу «Радуга» и ДРЛ-250, поскольку отсутствует их подключение к линии освещения.

Кроме того, Администрацией в материалы дела представлена информация, что выявленные светильники подключены к иным линиям уличного освещения, которые не учтены при формировании конкурсной документации, то есть  не могли оказать влияние на показатель экономии (том 3 листы 129-149).

Также, представленный Обществом акт освидетельствования составлен 02.07.2021, то есть уже после вынесения оспариваемого по настоящему делу решения Управления.  

Вместе с тем, наличие данного факта не свидетельствует о неполноте и незаконности оспариваемого решения ответчика, поскольку в соответствии со статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд проверяет законность оспариваемого решения государственного органа с учетом изложенных в нем фактических и правовых оснований на момент его вынесения.

Принцип допустимости доказательств изложен в ст. 68 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Иных доказательств, подтверждающих то, что не достижение необходимых результатов работ по Контракту (экономия энергетического ресурса  на Объекте в объеме не менее 76,16 % (процентов) от объема энергетического ресурса, потребленного на Объекте за аналогичный расчетный период 2016 года), явилось следствием виновного поведения заказчика Обществом не представлено.  

Вместе с тем, Общество, являясь профессиональным участником правоотношений, связанных с реализацией энергосервисных мероприятий, и, соответственно, более сведущим в данной сфере отношений лицом, Общество не могло не знать о надлежащем порядке определения объема потребления энергетического ресурса и  должно было предпринять меры по  устранению противоречий при исполнении Контракта, понимая неблагоприятные последствия для заказчика ввиду неправильного определения величины потребления энергетического ресурса после проведения энергосервисных мероприятий.

Одновременно, суд считает необходимым отметить, что согласно части 7 статьи 50 Закона о контрактной  любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

Соответственно, изучив конкурсную документацию, и в случае возникновения вопросов у участников конкурса по положениям документации, в том числе не ясности относительно выполнения работ, оказания услуг, проектных работ, иных условий заключаемого муниципального контракта, любой участник конкурса имеет возможность направить запрос о даче ему разъяснений.

Общество не воспользовалось предусмотренным Законом о контрактной системе правом направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений относительно положений конкурсной документации и условий заключаемого контракта.

 Все вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для принятия  Администрацией 02.06.2021 Решения об одностороннем отказе. 

          Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления ч признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

          В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решениезаказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, йконтракт считается расторгнутым через десять дней с Даты надлежащего уведомлениязаказчиком поставщика (исполнителя, подрядчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

           Решение об одностороннем отказе было направлено заказчиком заказным письмом с уведомлением о вручении по месту нахождения подрядчика, размещено на официальном сайте, а также направлено на адрес электронной почты подрядчика (info@-est.ru). Общество 04.06.2021 посредством электронной почты направило в адрес Администрации ответ  о несогласии с принятым заказчиком решением об одностороннем отказе, тем самым подтвердив факт получения указанного выше решения 04.06.2021 (том  2 лист 21).

Таким образом, требования части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе выполнены, следовательно, действия заказчика можно считать надлежащим уведомлением поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

           Материалами дела подтверждается, что Администрация соблюла установленный частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе порядок расторжения Контракта, обеспечив тем самым Обществу возможность устранить нарушения в порядке части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе.

           Решение об одностороннем отказе вступило в силу, а Контракт расторгнут с 16.06.2021.

           Следует отметить, что решение об одностороннем отказе Обществом в судебном порядке не оспаривалось.

  Управление, при решении вопроса о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с положениями Закона о контрактной системе и Правил N 1062, осуществило проверку представленной заказчиком информации и документов, подтверждающих недобросовестное поведение Общества, не установило нарушений процедуры одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. На наличие таких нарушений заявителем не указано.

           Таким образом, в ходе проведенной проверки антимонопольным органом была признана правомерность вынесенного заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта. При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было установлено Управлением в настоящем случае. 

          В этой связи в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности. Однако в настоящем случае антимонопольным органом было установлено, что заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения Контракта, в связи с чем, включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

Ненадлежащее исполнение Обществом своих обязательств по Контракту привело к тому, что экономия энергетического ресурса в натуральном выражении  энергетического ресурса в заявленном размере и сроки, согласно пункту 7.2, 7.2.2 Контракта была не достигнута, что не соответствуют целям Контракта.  

            Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части перкой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающею права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе получении необходимой информации. 

           Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе такое поведение при заключении контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки, и нарушающих права заказчика относительно условий и срока заключения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

            При этом недобросовестность лица определяется также той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру принятых на себя обязательств.

           Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона. Действуя в рамках заключения контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на социально значимые цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

           В этой связи, учитывая вышеизложенное, а также отсутствие доказательств, свидетельствующих о невозможности оказания  Обществом надлежащим образом услуг по энергосервисному контракту, при этом,  Общество, подавая заявку на участие в рассматриваемом аукционе, должно было определить (оценить) имеется ли у него возможность оказать услуги, соответствующие требованиям заказчика в необходимом ему объеме, в связи с чем, представляется возможным полагать, что Общество, приняв на себя обязательства по Контракту, которые не смогло исполнить, не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частноправовой, так и публично-правовой ответственности.

          Изложенные выше обстоятельства, вопреки позиции заявителя, свидетельствуют о недобросовестном поведении Общества и наличии законных оснований для включения соответствующих сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

         Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла, но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

          Довод заявителя о нарушении  его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности оспариваемым решение признается судом необоснованным. 

         Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в  Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу Общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

         Соответственно сам реестр недобросовестных поставщиков является справочной информацией и обеспечивает право заказчиков на заключение контракта с участниками, которые выполняют свои обязанности в соответствии с нормами закона и принятыми на себя обязательствами.

          При этом, невключения сведений об участниках, которые нарушают требования, установленные Законом о контрактной системе, и условия, определенные заключенным контрактом, по сути своей нарушают право заказчика о получении сведений о таких участниках, а, следовательно, и право не заключать контракт с таковыми.

Применение к Обществу такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, соответствует принципу соразмерности и дифференциации наказания, а также принципу справедливости.

            Кроме того, согласно подпункту "а" пункта 22 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2021 г. N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" до истечения срока, предусмотренного пунктом 21 настоящих Правил, информация, предусмотренная частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, подлежит исключению из реестра органом контроля в случае получения органом контроля решения суда о признании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта незаконным или недействительным.

 принимая во внимание условия Контракта, положения Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие спорные правоотношения, фактические обстоятельства делазаконности решения Управления от 29.06.2021 №РНП-53-33что исключает возможность удовлетворения требований Общества о признании его незаконным, так как законное решение не может нарушать прав и интересов заявителя, в связи с чем, требования Общества удовлетворению не подлежат. 

В связи с отклонением судом требований по настоящему делу судебные расходы, понесенные заявителем,  по нормам статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя. 

  Также, суд полагает необходимым указать, что в соответствии с частью 5 статьи 96 АПК РФ обеспечительные меры в виде приостановления действия решения   от 29.06.2021 №РНП-53-33, принятые определением Арбитражного суда Новгородской области от 27.07.2021 по делу № А44-3952/2021, сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта.

          Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  суд  

                                                           Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявленных требований  обществу с ограниченной естественностью «интерЕСТ» отказать.

           2.Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Вологда) в течение месяца со дня его принятия; в Арбитражный суд Северо-Западного округа решение может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья

Ю.В. Ильюшина