ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-15599/2019

г. Киров

18 декабря 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

- представителя заявителя – ФИО3, действующей на основании доверенности от 16.12.2019;

- представителя ответчика – ФИО4, действующего на основании доверенности от 10.01.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний

на решение Арбитражного суда Кировской области от 21.10.2020 

по делу № А28-15599/2019

по заявлению федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний (ОГРН 1027103673080, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

федеральное государственное унитарное предприятие «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний (далее – заявитель, ФГУП «Промсервис», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган) от 16.10.2019  № А-33/02-18 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, которым Предприятие признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 1 000 000 рублей (далее – постановление от 16.10.2019).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 21.10.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГУП «Промсервис» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, арбитражным судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено неправильное применение норм материального права. Не оспаривая наличие состава административного правонарушения, Предприятие указывает, что оспариваемое постановление вынесено УФАС в период действия обеспечительной меры, соответственно, является незаконным. Заявитель полагает, что в рассматриваемом случае имеются основания для снижения назначенного наказания в порядке частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, либо применения статьи 2.9 КоАП РФ. Более подробно доводы заявителя со ссылками на нормы права и фактические обстоятельства дела, судебную практику изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик в письменном отзыве опроверг доводы жалобы.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 09.11.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 10.11.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Решением УФАС от 04.10.2018 (в полном объеме изготовлено 17.10.2018) по делу № 02/02-18 в действиях ФГУП «Промсервис» установлено нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ), выразившееся в заключении договоров комиссии с поставщиками продовольственных товаров для осуществления торговой деятельности и исполнении (реализации) данных договоров комиссии (пункт 1) (далее – решение от 17.10.2018, т.1 л.д. 29-42).

На основании пункта 2 указанного решения в адрес ФГУП «Промсервис» комиссией УФАС выдано обязательное для исполнения предписание. В предписании Предприятию указано на необходимость прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ.

ФГУП «Промсервис», полагая, что названные решение и предписание УФАС не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованиями о признании их недействительными.

Одновременно с заявлением ФГУП «Промсервис» представлено ходатайство о приостановлении на основании статьи 199 АПК РФ действия решения от 17.10.2018.

14.12.2018 арбитражный суд вынес определение по делу № А28-17306/2018 о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения Управления от 17.10.2018  до вступления судебного решения по делу в законную силу (т.1 л.д. 43-46).

19.12.2018 по факту поименованного в решении УФАС от 17.10.2018 по делу № 02/02-18 нарушения в отношении Предприятия составлен протокол №33/02-18 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ (т.1 л.д. 25-28).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 30.09.2019 по делу №А28-17306/2018 в удовлетворении требований Предприятия отказано. Решение суда оставлено без изменения постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций от 04.12.2019, от 10.03.2020. Определением от 27.05.2020 № 301-ЭС20-7762 Верховный Суд Российской Федерации отказал ФГУП «Промсервис» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

16.10.2019 заместитель руководителя Управления, рассмотрев данный протокол и иные материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление, в соответствии с которым Предприятие привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ (т.1 л.д. 11-21). При назначении наказания ответчик учел наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, принял во внимание части 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, в связи с этим определил размер административного штрафа в сумме 1 000 000 рублей. Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, и обстоятельств, смягчающих административную ответственность, УФАС не установлено.

Не согласившись с данным постановлением Управления, заявитель обратился в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции с учетом обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением арбитражного суда от 30.09.2019 по делу №А28-17306/2018, пришел к выводу о наличии и доказанности ответчиком события и состава вмененного заявителю административного правонарушения. Оснований для дальнейшего уменьшения размера административного штрафа суд не усмотрел.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав явившихся лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ установлена административная ответственность за заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров. 

Согласно пункту 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Проанализировав указанную норму, суд первой инстанции верно заключил, что недопустимо осуществление торговли по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети с использованием посреднических договоров, предусматривающих поручения поставщика торговой сети осуществлять реализацию товаров без перехода права собственности на товары. Такой запрет отвечает принципам антимонопольного регулирования в области контроля над динамикой цен на продовольственные товары при розничной торговле и обеспечения условий справедливой конкуренции при доступе производителей к услугам торговых организаций.

В данном случае факт нарушения ФГУП «Промсервис» пункта 5 части 1 статьи 13 Закона № 381-ФЗ подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, в том числе решением УФАС от 04.10.2018 (в полном объеме изготовлено 17.10.2018) по делу № 02/02-18, законность которого подтверждена решением арбитражного суда от 30.09.2019 по делу №А28-17306/2018 (вступило в законную силу), а также протоколом об административном правонарушении от 19.12.2018.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В рассматриваемом случае действия Предприятия образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд считает, что в данном случае ФГУП «Промсервис» имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона. Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств материалы дела не содержат. Обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено.

Таким образом, состав вмененного административного правонарушения в действиях (бездействии) ФГУП «Промсервис» установлен и доказан.

В апелляционной жалобе заявитель, не оспаривая факта совершения правонарушения, указывает, что оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом незаконно, в период действия принятых определением Арбитражного суда Кировской области от 14.12.2018 по делу № А28-17306/2018 обеспечительных мер (т.1 л.д. 43-46).

Отклоняя указанные доводы Предприятия, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела, должна быть подписана всеми членами комиссии, участвовавшими в принятии решения, и приобщена к делу. Решение должно быть изготовлено в полном объеме в течение десяти рабочих дней со дня оглашения резолютивной части решения. Копии такого решения немедленно направляются или вручаются лицам, участвующим в деле. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. 

С момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. С этой же даты на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ исчисляется срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названными статьями Кодекса.

При таких условиях обжалование в судебном порядке решения УФАС, послужившего поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, а также принятие судом в рамках дела №А28-17306/2018 обеспечительной меры в виде приостановления действия решения, не является препятствием для возбуждения дела об административном правонарушении и привлечения заявителя к административной ответственности. 

Процедура привлечения к административной ответственности является самостоятельной и не обусловлена ограничениями, существующими в рамках принятого решения о нарушении антимонопольного законодательства. В силу прямого указания закона поводом для возбуждения дела об административном правонарушении является решение антимонопольного органа, вступившее в силу с даты его изготовления в полном объеме.

Иная позиция заявителя апелляционной жалобы подлежит отклонению как основанная на неправильном толковании норм материального и процессуального права. 

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, а равно обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции не установлено. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности заявителя на момент вынесения постановления о назначении административного наказания не пропущен.

В апелляционной жалобе Предприятие настаивает на необходимости признания рассматриваемого правонарушения малозначительным. Оценив аргументы ФГУП «Промсервис», суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными и не влекущими отмену или изменение обжалуемого судебного акта на основании следующего.

Возможность освобождения лица от административной ответственности при малозначительности совершенного административного правонарушения предусмотрена статьей 2.9 КоАП РФ, согласно которой судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного суд исходит из оценки конкретных обстоятельств его совершения (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10).

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения.

Как верно указал суд первой инстанции, устранение допущенных нарушений, отсутствие вредных последствий могут являться смягчающими ответственность обстоятельствами. Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности деяния, с учетом конкретных обстоятельств дела и характера правонарушения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности освобождения ФГУП «Промсервис» от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения на основании статьи 2.9 КоАП РФ.

Вменяемое заявителю административное правонарушение относится к административным правонарушениям с формальным составом, что предполагает существенность угрозы для охраняемых отношений в самом факте посягательства на них и не требует наступления общественно-опасных последствий или последствий для непосредственного объекта посягательства. Ответственность за указанное деяние наступает вне зависимости от доказанности возникновения или невозникновения негативных последствий.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются исходя из следующего.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, при назначении административного штрафа должно учитываться не только финансовое положение привлекаемого к ответственности лица, но и характер административного правонарушения, обстановка его совершения и наступившие последствия, степень вины правонарушителя.

Антимонопольный орган при вынесении постановления учел наличие обстоятельств, связанных с характером правонарушения и его последствиями, в связи с чем, руководствуясь частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, назначил наказание в виде штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 5 статьи 14.40 КоАП РФ. Оснований для дальнейшего снижения размера назначенного штрафа из материалов настоящего дела не усматривается. Размер определенного Управлением административного штрафа соответствует характеру совершенного заявителем правонарушения и соразмерен его тяжести.

Суд считает, что в данном случае назначенное ФГУП «Промсервис» наказание не повлечет чрезмерного ограничения экономических прав последнего. Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, которые в данном деле могли бы послужить основанием для дальнейшего снижения штрафа, не установлено.

Ссылка ФГУП «Промсервис» на устранение нарушения на момент вынесения оспариваемого постановления и оказание Предприятием помощи УФАС в ходе рассмотрения дела, не свидетельствует об обратном.

При этом суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что сам по себе факт ухудшения финансового положения лица, привлекаемого к административной ответственности, не свидетельствует о наличии оснований для снижения размера административного штрафа до 750 000 руб.

Ссылка заявителя на судебную практику по данному вопросу позицию Предприятия не подтверждает, поскольку названные им судебные акты приняты судами по конкретным делам с учетом конкретных обстоятельств.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал заявителю в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления. Решение Арбитражного суда Кировской области от 21.10.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, в связи с чем вопрос о ее взыскании не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 21.10.2020 по делу №А28-15599/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Промсервис» Федеральной службы исполнения наказаний – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО5

ФИО1