ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-39761/20

11 марта 2021 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи ФИО1,

судей: Буяновой Н.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 11.01.2021;

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 05.04.2019;

от третьего лица: ФИО4, доверенность от 25.11.2020;

рассмотрев 04 марта 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «Выбор-Мск»

на решение от 29 июня 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 10 сентября 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-39761/20

по заявлению ООО «Выбор-Мск»

об оспаривании отказа

к Московскому областному УФАС России,

третье лицо: АО «Мосэнергосбыт»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Выбор-Мск» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным ответа от 29.11.2019 № 05/21445/19 на заявление общества, которым отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «Мосэнергосбыт».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО «Мосэнергосбыт».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Выбор-Мск» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступило заявление общества (от 29.08.2019 вх. № 29990/19) с жалобой на неправомерные действия АО «Мосэнергосбыт» в части составления акта от 23.10.2017 № 7-17/к о неучтенном потреблении электрической энергии.

В данном заявлении общество указывало на незаконность составления акта № 7-17/к и недоказанность безучетного потребления электрической энергии.

Антимонопольный орган, рассмотрев заявление общества, установил отсутствие признаков нарушения АО «Мосэнергосбыт» антимонопольного законодательства.

Общество, не согласившись с выводами антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным ответа антимонопольного органа от 29.11.2019 № 05/21445/19 на заявление общества.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из отсутствия нарушений антимонопольного законодательства в действиях антимонопольного органа при квалификации действий общества и АО «Мосэнергосбыт», а также доказанности безучетного потребления и отсутствия признаков злоупотребления доминирующим положением.

При этом суды правомерно руководствовались следующим

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Судами установлено, что решением Арбитражного суда Московской области от 05.06.2018 по делу № А41-9688/18 иск АО «Мосэнергосбыт» к обществу удовлетворен в полном объеме, судом установлен факт безучетного потребления обществом электрической энергии.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2018 решение Арбитражного суда Московской области от 05.06.2018 по делу № А41-9688/18 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.11.2018 по делу № А41-9688/18  указанные решение и постановление апелляционного суда оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2019 обществу отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В антимонопольный орган с заявлением общество обратилось лишь 29.08.2019, то есть после вступления судебных актов в законную силу.

В соответствии с пунктом 2 части 9 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Судами установлено, что антимонопольный орган, рассмотрев заявление общества, установил отсутствие признаков нарушения АО «Мосэнергосбыт» антимонопольного законодательства.

Согласно представленным документам и сведениям, в соответствии с графиком проверок и на основании пункта 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии» (далее - Основные положения), 23.10.2017 АО «Мосэнергосбыт» в присутствии представителя общества проведена плановая инструментальная проверка узла учета, расположенного по адресу: Московская область, Каширский район, п. Богатищево.

В ходе проверки выявлено отключение фазы 1 на приборе учета № 15642836, что привело к недоучету потребляемой электроэнергии.

По результатам проведенной инструментальной проверки 23.10.2017 составлен акт проверки узла учета электроэнергии.

В силу пункта 2 Основных положений, «безучетное потребление» - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Пунктом 145 Основных положений предусмотрено, что обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей, объектов по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций приборами учета, а также по обеспечению допуска установленных приборов учета в эксплуатацию возлагается на собственника энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности) и объектов электросетевого хозяйства соответственно.

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 179 Основных положений, в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

В соответствии с пунктами 1.7.2 и 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 (далее - Правила № 6), устройство электроустановок должно соответствовать требованиям правил устройства электроустановок, строительных норм и правил, государственных стандартов, правил безопасности труда и другой нормативно-технической документации.

Организация эксплуатации и ремонта электроустановок должна соответствовать требованиям Правил № 6, государственных стандартов, правил безопасности при эксплуатации электроустановок и других нормативных актов по охране труда и технике безопасности.

Также суды установили, что согласно пункту 3.1.8 договора энергоснабжения от 31.12.2013 № 82213506, заключенного между АО «Мосэнергосбыт» и обществом, в обязанности общества входит обеспечение надлежащего учета потребляемой электроэнергии в соответствии с разделом 4 договора и действующим законодательством.

Согласно пункту 4.21 договора энергоснабжения от 31.12.2013 № 82213506, абонент обязан уведомлять АО «Мосэнергосбыт» о выходе из строя, истечении срока межпроверочного интервала или утрате прибора учета, принадлежащего абоненту, не позднее следующего дня с даты возникновения указанных обстоятельств.

В соответствии с представленными документами и сведениями, для учета потребленной электрической энергии в зоне ответственности общества установлен счетчик типа Меркурий 233 ART 02.

Согласно пункту 5.3 руководства по эксплуатации счетчика Меркурий 233 ART 02, размещенному на официальном сайте завода изготовителя в сети «Интернет», при коротком нажатии клавиши, расположенной на корпусе прибора учета, выводятся вспомогательные параметры измерений, в том числе тока и напряжения. При этом согласно абзацу 4 указанного пункта, все параметры выводятся на дисплей по каждой фазе в отдельности.

Таким образом, согласно техническим характеристикам указанного прибора учета, на его жидкокристаллическом индикаторе с помощью правой клавиши отображаются следующие дополнительные параметры: измеренное значение активной, реактивной и полной мощности в каждой фазе и по сумме фаз; напряжение в каждой фазе; углы между фазными напряжениями; ток в каждой фазе и по сумме фаз; частота сети.

При длительном нажатии правой клавиши (более 1 секунды) происходит смена индицируемых значений внутри параметра, в зависимости от номера фазы.

При индикации вспомогательных параметров, для каждого параметра (кроме углов между фазными напряжениями) вверху жидкокристаллического индикатора индицируется квадрант, в котором находится вектор полной мощности.

На основании выявленного факта неучтенного потребления электроэнергии 23.10.2017 АО «Мосэнергосбыт» составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии № 7-17/к, который подписан представителем общества без замечаний.

В акте от 23.10.2017 № 717/К отражено, что фаза 1 на приборе учета выключена, однако о данной неисправности общество АО «Мосэнергосбыт» не уведомило.

Таким образом, как обоснованно отметили суды, отсутствие уведомления со стороны общества о неисправности системы учета может рассматриваться в качестве самостоятельного признака безучетного потребления электроэнергии в силу пункта 2 Основных положений.

Доводы общества об обратном обоснованно отклонены судами, так как при обеспечении надлежащей эксплуатации прибора учета электрической энергии Меркурий 233 ART 02 отключение фазы возможно выявить визуально.

Согласно пункту 195 Основных положений, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 Основных положений соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Согласно пункту 195 Основных положений, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Суды установили, что согласно представленным документам и сведениям, предыдущая проверка прибора учета Меркурий 233 ART 02 № 15642836 проведена 20.04.2017.

Периодом безучетного потребления обществом электрической энергии является период с 20.04.2017 по 23.10.2017, а размер максимальной мощности в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности от 12.09.2014 составил 1.000 кВт.

На основании изложенного суды пришли к обоснованному выводу о том, что ответ антимонопольного органа от 29.11.2019 № 05/21445/19, которым отказано в возбуждении дела об антимонопольном нарушении, является законным и обоснованным, не нарушает права и охраняемые законом интересы общества.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 июня 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2020 года по делу № А40-39761/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Выбор-Мск» - без удовлетворения.

Председательствующий-судьяВ.В. ФИО1

СудьиН.В. Буянова

Е.Е. Шевченко