ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-21297/2018

город Ростов-на-Дону

23 апреля 2019 года

15АП-4521/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2019 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей В.В. Ванина, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от заявителя (ответчика – МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону»): представитель ФИО2 по доверенности от 21.12.2018 (до и после перерыва),

от истца: директор ФИО3, паспорт, представитель ФИО4 по доверенности от 21.01.2019 (до и после перерыва),

от ответчика (Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону): представитель не явился, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2019 по делу № А53-21297/2018 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Автобан» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения  города Ростова-на-Дону (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности, убытков, пени и штрафа,

принятое в составе судьи Брагиной О.М.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Автобан» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (далее - ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 37 от 05.04.2018 в размере 5331938,60 руб., неустойки в размере 89296,13 руб. за период с 28.06.2018 по 15.09.2018, штрафа в размере 10000 руб., убытков в размере 1741357,93 руб. (уточненные исковые требования).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 20.08.2018 к участию в деле в качестве ответчика привлечен Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения  города Ростова-на-Дону.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2019 исковые требования удовлетворены частично. С муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» в лице Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону за счет казны города Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью «Автобан» взыскано 5421234,73 руб., в том числе 5331938,60 руб. – сумма основного долга, 89296,13 руб. – пени, а также 44490,18 руб. расходов по уплате государственной пошлины и 35000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 18.02.2019 отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что заключение судебной строительно-технической экспертизы не может служить допустимым и относимым доказательством по делу. Экспертом сделан вывод, что обнаруженный недостаток в ходе осмотра появился в процессе эксплуатации и не связан с произведенными ООО «Автобан» в рамках рассматриваемого муниципального контракта работами. К такому выводу эксперт пришел на основании устных комментариев истца, что не может служить достоверным доказательством и не может быть положено в основу заключения эксперта. Документы, подтверждающие, что обнаруженный дефект не связан с производством работ, не представлены. В ходе судебного заседания от 15.01.2019 эксперт пояснил, что от стороны истца, в ходе совместного осмотра принял и исследовал документы, которые отсутствуют в материалах дела и не были представлены эксперту судом. Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении экспертами, проводившими судебную экспертизу, процедуры производства судебной экспертизы, предусмотренной действующим законодательством РФ. Судом первой инстанции не дана оценка доводам МКУ «ДИСОТИ» об отсутствии документов, позволяющих эксперту использовать измерительный прибор для производства судебной экспертизы. Судебная экспертиза не содержит приложенных документов, а также сведений согласно ГОСТа 427-75 на примененную в ходе исследования линейку, установить каким конкретно измерительным прибором руководствовался эксперт, не представляется возможным в силу отсутствия подтверждающих документов. Копии сертификатов, представленных экспертом в ходе судебного заседания 15.01.2019 не заверены, на обозрение суду оригиналы представлены не были. Исследование эксперта является неполным и соответственно ненадлежащим, поскольку эксперт свои выводы основывал на основании взятия необходимых замеров объекта с помощью линейки, не применяя метод взятия проб материалов и иных методов, позволяющих определить вид, объем дефектов и недостатков выполненных работ. На основании изложенного, заявитель полагает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу.

Кроме того, в апелляционной жалобе содержится ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой заявитель просит поручить эксперту ООО «Ролэкс» ФИО5 Перед экспертом учреждение предлагает поставить следующие вопросы:

- определить объем, стоимость и качество фактически выполненных ООО «АВТОБАН» работ по муниципальному контракту № 37 «Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)» от 05.04.2018;

- определить, имеются ли недостатки в выполненных подрядчиком ООО «АВТОБАН» работах по муниципальному контракту № 37 «Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)» от 05.04.2018, а если недостатки имеются, то являются ли они существенными, препятствующими использованию результата работ заказчиком по назначению, могут ли быть устранены, а также указать, каковы причины их возникновения;

- если недостатки имеются, то определить объем и стоимостькачественно выполненных ООО «АВТОБАН» работ по муниципальномуконтракту № 37 «Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул.Станиславского) (тротуар)» от 05.04.2018;

- в случае выявления некачественно выполненных подрядчиком ООО«АВТОБАН» работ по муниципальному контракту № 37 «Ремонт пр.Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)» от05.04.2018, определить объем и стоимость работ, необходимых дляустранения выявленных недостатков.

От общества с ограниченной ответственностью «Автобан» поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому истец считает доводы жалобы необоснованными. Нормы действующего законодательства не запрещают участникам процесса присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения относительно предмета судебной экспертизы. Эксперт никаких документов от истца не получал.

Представитель заявителя (ответчика МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону») в судебном заседании, открытом 11.04.2019, апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении, а также поддержал изложенное в жалобе ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям отзыва; против удовлетворения ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы возражал, указал, что в ходе выполнения работ по установке опор и прокладке кабельных линий нарушена целостность плиточного покрытия, находящегося на гарантии, по адресам: пр. Ворошиловский, 31 - 8 кв.м, пр. Ворошиловский/ул. Московская, 1 - 19 кв.м, пр. Ворошиловский, 29 - 3,8 кв.м, пр. Ворошиловский, 12 - 36 кв.м, а также в местах установки столбов металлического ограждения - 11,5 кв.м; представил акт совместного комиссионного осмотра от 07.02.2019 с фотоматериалами.

Ответчик (Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения  города Ростова-на-Дону) явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 12 час. 10 мин. 18.04.2019, информация о котором размещена на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе, с участием тех же представителей лиц, участвующих в деле.

После перерыва представители истца и ответчика (МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону») поддержали свои правовые позиции, изложенные до перерыва.

Ответчик (Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения  города Ростова-на-Дону) явку своего представителя в судебное заседание после перерыва не обеспечил, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Представленные истцом документы (акт совместного комиссионного осмотра от 07.02.2019 с фотоматериалами) приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев ходатайство ответчика (заявителя жалобы) о назначении по настоящему делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отклонению ввиду следующего.

В силу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В данном случае ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы мотивировано необходимостью определения вида, объема дефектов и недостатков выполненных работ. Заявитель ссылается на то, что экспертами нарушена процедура производства судебной экспертизы, предусмотренная действующим законодательством РФ, заключение эксперта является неполным и соответственно ненадлежащим.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении спора ответчиком (заявителем жалобы) было подано ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, которое рассмотрено судом первой инстанции и, по мнению апелляционного суда, обоснованно отклонено.

Апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции, согласно которой в данном случае достоверность полученной экспертом от ООО «Автобан» фотографии ответчиками не оспорена, о ее фальсификации не заявлено. Более того, ответчик - МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", в момент предъявления экспертам фотографии не возражал против такого порядка предоставления документов до получения результатов экспертизы. Данная фотография касается очень незначительного участка плиточного покрытия тротуара и подтверждала установку в этом месте рекламного щита уже после производства работ и сдачи их результата заказчику.

Экспертное заключение в целом соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет такой необходимости. Сомнения в обоснованности заключений экспертов отсутствуют, в их выводах не имеется противоречий, в связи с чем необходимости в указанных экспертных исследованиях не имеется.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании подведения итогов аукциона в электронной форме между муниципальным казенным учреждением «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Автобан» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 37 "Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)" от 05.04.2018, согласно условиям которого подрядчик обязался качественно и в установленный контрактом срок и в пределах установленной контрактом цены выполнить работы по ремонту проспекта Ворошиловский (улица Большая Садовая - улица Станиславского) (тротуар), в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в сметной документации и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их (пункт 1.1. контракта). 

Согласно пункту 2.1. контракта, в соответствии с результатами электронного аукциона и сметной документацией (приложение № 1 к контракту) стоимость работ по контракту составляет 7073296,53 руб., в том числе НДС 18% - 1078977,44 руб. 

Пунктом 2.4. контракта предусмотрено, что оплата осуществляется безналичным расчетом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2, КС-3), подписанных заказчиком и предъявления счета на оплату, счета-фактуры (при необходимости), в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком акта(ов) о приемке выполненных работ, но не позднее 31.12.2018.

Подрядчик обязался выполнить все работы в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 2 к контракту). Место выполнения работ: Российская Федерация, г. Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая – ул. Станиславского) (тротуар) (пункты 3.1., 3.2. контракта).

На основании пунктов 4.1. – 4.1.1. контракта подрядчик обязан качественно выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать результаты таких работ заказчику. Любые отклонения от сметной документации, в том числе не влияющие на технологию и качество работ, подрядчик обязан согласовать с заказчиком.

Пунктом 4.2., 4.2.2. заказчик обязался оплачивать подрядчику работы, предусмотренные пунктом 1.1. контракта, в размерах и в сроки, установленные контрактом.

Во исполнение контракта выполнены работы на общую сумму 5331938,60 руб., что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 № 1 от 23.04.2018 (на сумму 889399 руб.), № 2 от 04.05.2018 (на сумму 1444405,24 руб.), № 3 от 07.05.2018 (на сумму 837151,01 руб.), № 4 от 29.05.2018 (на сумму 2160983,35 руб.) и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от этих же дат (т. 1, л.д. 40-63).

Указанные документы, а также счета на оплату и счета-фактуры, направлялись в адрес заказчика сопроводительными письмами № 64 от 23.04.2018, № 70 от 27.04.2018, № 72 от 07.05.2018, № 79 от 10.05.2018, № 81 от 15.05.2018, № 86 от 29.05.2018 (т. 1, л.д. 64-68).

Поскольку в остальной части контракта заказчик не предоставил объем работ, в его адрес направлялось письмо № 91 от 01.06.2018, в котором истец просил предоставить участок с привязкой к адресам домов, на котором необходимо произвести работы на оставшуюся сумму – 1741357,93 руб. (т. 1, л.д. 69).

 Письмом № 2018/7-726 от 05.06.2018 ответчик указал, что выполнение работ на сумму 1741357,93 руб., в том числе НДС, не требуется, так как работы на тротуарной части пр. Ворошиловского вдоль гостиницы «Европа» и др. выполнены за счет внебюджетных средств (т. 1, л.д. 70).

Как указывает истец, заказчик (ответчик - МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону), результат выполненных подрядчиком работ не принял, ссылаясь на то, что работы выполнены не в полном объеме и с ненадлежащим качеством, оплату выполненных работ не произвел. Задолженность составляет 5331938,60 руб.

Истцом в адрес ответчика (заказчика) направлялась претензия № 92 от 06.06.2018 с требованием оплаты задолженности (т. 1, л.д. 71-75), которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

Правоотношения сторон по своей правовой природе относятся к контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758) Гражданского кодекса Российской Федерации, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил; если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное). 

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В подтверждение исполнения обязательств по контракту ответчиком представлены акты выполненных работ формы КС-2 на общую сумму 5331938,60 руб., а именно: № 1 от 23.04.2018, № 2 от 04.05.2018, № 3 от 07.05.2018, № 4 от 29.05.2018 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от этих же дат (т. 1, л.д. 40-63).

Однако заказчиком (ответчиком - МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону) результат выполненных подрядчиком (истцом) работ не принят, поскольку работы выполнены не в полном объеме и с ненадлежащим качеством.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Поскольку между сторонами возникли противоречия по объемам и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по контракту, определением Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2018 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Стройэксперт» ФИО6, ФИО7 и ФИО8.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- определить объем, стоимость и качество фактически выполненных ООО «Автобан» работ по муниципальному контракту № 37 «Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)» от 05.04.2018;

- определить, имеются ли недостатки в выполненных подрядчиком ООО «Автобан» работах по муниципальному контракту № 37 «Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)» от 05.04.2018, а если недостатки имеются, то являются ли они существенными, препятствующими использованию результата работ заказчиком по назначению, могут ли быть устранены, а также указать, каковы причины их возникновения;

- если недостатки имеются, то определить объем и стоимость качественно выполненных ООО «Автобан» работ по муниципальному контракту № 37 «Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)» от 05.04.2018;

- в случае выявления некачественно выполненных подрядчиком ООО «Автобан» работ по муниципальному контракту № 37 «Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)» от 05.04.2018, определить объем и стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков.

Согласно экспертному заключению № 50-18 от 14.11.2018 (т. 2, л.д. 114-145) объем фактически выполненных ООО «Автобан работ по муниципальному контракту № 37 «Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)» от 05.04.2018 составляет 3103,14 кв.м. Стоимость фактически выполненных работ составляет 5331938,6 руб. Из общего объема выполненных ООО «Автобан» работ качественно выполнено 3103,14 кв.м - весь объем работ. В ходе натурного осмотра недостатков в выполненных подрядчиком ООО «Автобан» работах не выявлено. Недостатки, которые появились в результате ненадлежащей эксплуатации тротуарного покрытия, засчитаны в состав качественно выполненных работ. Стоимость фактически выполненных работ составляет 5331938,6 руб. Из общего объема выполненных ООО «Автобан» работ качественно выполнено 3103,14 кв.м - весь объем работ. Недостатков в выполненных подрядчиком ООО «Автобан» работах не выявлено. В ходе натурного осмотра недостатков в выполненных подрядчиком ООО «Автобан» работах не выявлено. Из этого следует, что выявление объема и стоимости работ для их устранения не требуется.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные доводы заявителя жалобы (ответчика) о том, что экспертами нарушено производство судебной экспертизы, предусмотренной действующим законодательством Российской Федерации, поскольку вывод о том, что обнаруженный недостаток в ходе осмотра появился в процессе эксплуатации и не связан с произведенными ООО «Автобан» в рамках рассматриваемого муниципального контракта работами, экспертами сделан на основании устных комментариев истца.

Согласно части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

Статьей 24 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» №73-ФЗ от 31.05.2001предусмотрено, что участники процесса, присутствующие при производстве судебной экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы.

Следовательно, в действиях представителя ООО «Автобан» при проведении экспертизы не усматривается ничего противозаконного, поскольку им были даны объяснения по факту появления явного недостатка, а именно отсутствия плитки по адресу - пр. Ворошиловский, 45.

Судом первой инстанции в мотивировочной части решения сделанызаконные и обоснованные выводы в отношении проведенной судебной строительно-технической экспертизы. 

Так, судом установлено, что действительно, как указывает МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону», в соответствии с абзацем 3 пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы. По смыслу приведенных разъяснений и норм действующего арбитражного процессуального законодательства передача документов в производстве экспертного учреждения осуществляется только подконтролем суда, определяющего их состав и полноту, а также исключающего возможные злоупотребления со стороны заинтересованных в проведении экспертизы лиц. 

Между тем, достоверность представленной на обозрение эксперта от ООО «Автобан» фотографии ответчиками не оспорена, о ее фальсификации не заявлено. 

При этом ответчик - МКУ «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону», в момент предъявления экспертам фотографии не возражал против такого порядка предоставлениядокументов до получения результатов экспертизы. Данная фотография касается очень незначительного участка плиточного покрытия тротуара и подтверждала установку в этом месте рекламного щита уже после производства работ и сдачи их результата заказчику. 

При таких обстоятельствах констатировать неправильность определенного экспертами всего объема выполненных подрядчиком работ в размере 3103,14 кв.м исключительно на вышеуказанном основании у суда не имеется. Указанный довод не свидетельствует о наличии нарушений, являющихся основанием для отмены настоящего судебного акта по части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 15.01.2019, эксперт ФИО6 подтвердил тот факт, что при исследовании спорного участка истцом была представлена фотография с установленным рекламным щитом, но она не была приложена к экспертному заключению и даны устные пояснения по факту возникновения данного недостатка.

В суде апелляционной инстанции представитель истца также пояснил, что представлял эксперту на обозрение фотографию с установленным рекламным щитом, которая к материалам экспертного заключения не приобщалась. 

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, назначенная судом первой инстанции и проведенная экспертами ООО «Стройэксперт» экспертиза соответствует требованиям процессуального закона, заключение эксперта правомерно признано судом соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и, в данном случае, в силу части 2 статьи 64, статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора, в связи с чем оценено арбитражным судом наряду с иными представленными сторонами доказательствами.

Поскольку ответчики не представили доказательств, безусловно опровергающих выводы, содержащиеся в заключении эксперта, Арбитражный суд Ростовской области обоснованно взыскал задолженность по оплате выполненных истцом работ в размере 5331938,60 руб., которые в соответствии с экспертным заключением № 50-18 от 14.11.2018 признаны качественно выполненными.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании с ответчиков пени в размере 89296,13 руб. за период с 28.06.2018 по 15.09.2018.

В соответствии со статьей 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.2. контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (пеней, штрафов); пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства; размер такой пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Проверив расчет пени и признав его неверным, суд первой инстанции указал на то, что истцом не учтено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока. 

Поскольку акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат в полном объеме получены МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" 30.05.2018 (сопроводительное письмо от 29.05.2018 г., исх. N 86), то в случае добросовестного выполнения МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" своих обязательств по контракту приемка работ (или составление мотивированного отказа в приемке выполненных работ) должна была состояться по направленным актам не позднее 06.06.2018 (поскольку в пункте 5.2 контракта сторонами согласовано, что заказчик в течение 5 рабочих дней с даты получения документов, указанных в пункте 5.1 контракта, осуществляет приемку выполненных работ, в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленных контрактом, и подписывает представленные документы или оформляет мотивированный отказ от приемки работ с указанием перечня выявленных недостатков), а оплата должна была быть произведена не позднее 28.06.2018.

Таким образом, в данном случае пеня может быть рассчитана с 29.06.2018, а не с 28.06.2018, как полагает истец. 

Вместе с тем, поскольку заявленная ко взысканию истцом сумма пени не превышает рассчитанную судом, требования истца о взыскании с ответчика пени удовлетворены Арбитражным судом Ростовской области в заявленном размере – 89296,13 руб.

Арифметическая правильность расчета пени не оспорена (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ходатайство ответчика об уменьшении суммы пени на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Поскольку сторонами в контракте согласовано, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства; размер такой пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы, и данный размер пени не противоречит гражданскому законодательству, постольку суд считает возможным взыскать с ответчика всю заявленную ко взысканию сумму пени. 

Кроме того, в соответствии с правилами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, только если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. 

Доказательств несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки в материалы дела не представлено.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчиков штрафа в сумме 10000 руб., начисленного на основании пункта 8.2 муниципального контракта в связи с не приемкой работ (не подписанием актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат), а также штрафа за отказ в предоставлении объема работ на оставшуюся сумму контракта в размере 1741357,93 руб.

Выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении данных требований апелляционная коллегия признает верными в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.2 муниципального контракта предусмотрено, что штрафы начисляются за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Однако, начисление штрафа за не приемку работ, не подписание актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат является необоснованным, поскольку заказчиком оспаривался факт исполнения обязательств подрядчиком в рамках муниципального контракта, в связи с чем им и не было осуществлено подписание спорных актов, что не может рассматриваться как самостоятельное нарушение условий контракта.

Также у суда отсутствовали основания для признания требования о начислении штрафа за отказ в предоставлении объема работ на оставшуюся сумму контракта в размере 1741357,93 руб. законным, поскольку объем работ, подлежащих выполнению, был известен подрядчику при заключении контракта, а также известны сроки выполнения работ - с даты заключения контракта по 15.05.2018.

Обращаясь к МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" с письмом от 01.06.2018, исх. N 91, (вх. от 04.06.2018), с просьбой предоставить участок с привязкой к адресам домов, где еще предстоит произвести работы на указанную сумму, истец действовал уже за сроками выполнения контракта, в связи с чем МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" в письме от 05.06.2018 г., исх. N 2018/7-726, уведомило подрядчика о том, что выполнение работ на сумму 1741357,93 руб. уже не требуется, так как данные работы выполнены другим подрядчиком за счет внебюджетных средств. 

В пункте 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сторона, не исполнившая обязательство, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. 

В связи с данными обстоятельствами Арбитражный суд Ростовской области пришел к правильному выводу, что заказчик не подлежит привлечению к ответственности за отказ в предоставлении объема работ на оставшуюся сумму контракта в размере 1741357,93 руб.

Суд верно указал на то, что требование истца о взыскании убытков в сумме 1741357,93 руб., понесенных ООО «Автобан» в связи с предоставлением истцом объема работ на оставшуюся сумму контракта, также является необоснованным и подлежит отклонению.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. По общему правилу, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору подряда заказчик несет ответственность по основаниям и в размере, которые определяются в соответствии с главой 25 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правовым основанием возмещения убытков является статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статьям 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Для взыскания понесенных убытков истец, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен представить доказательства, подтверждающие: а) нарушение ответчиком принятых по договору обязательств; б) причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств; в) размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Как указывает истец, убытки причинены ему вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по муниципальному контракту N 37 "Ремонт пр. Ворошиловский (ул. Большая Садовая - ул. Станиславского) (тротуар)" от 05.04.2018 г. 

Однако, судом первой инстанции установлено, что объем работ, подлежащих выполнению, был известен подрядчику при заключении контракта, а также известны сроки выполнения работ - с даты заключения контракта по 15.05.2018 г. Обращаясь к МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" с письмом от 01.06.2018 г., исх. N 91, (вх. от 04.06.2018 г.), с просьбой предоставить участок с привязкой к адресам домов, где еще предстоит произвести работы на указанную сумму, истец действовал уже за сроками выполнения контракта, в связи с чем МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" в письме от 05.06.2018 г., исх. N 2018/7-726, уведомило подрядчика о том, что выполнение работ на сумму 1741357,93 руб. уже не требуется, так как данные работы выполнены другим подрядчиком за счет внебюджетных средств.

Кроме того, исчисляя размер неполученных доходов, истцу следовало определить достоверность (реальность) тех доходов, которые он предполагал получить при обычных условиях гражданского оборота. Размер упущенной выгоды основан на предположении истца получить ее, реальная возможность получить эту выгоду при условии надлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору материалами дела не подтверждается. Спорная сумма не получена истцом в связи с невыполнением работ по муниципальному контракту в согласованный сторонами срок и обусловлена действиями самого истца. К тому же, размер неполученного дохода должен определяться с учетом разумных затрат, которые должен был понести кредитор, если бы обязательство было исполнено (то есть сумма убытков в виде упущенной выгоды должна быть определена исходя из размера дохода, который мог бы получить истец при нормальном производстве, за вычетом затрат, которые он должен был понести). Истцом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расчет разумных затрат, которые он должен был понести, не представлен.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что истец понес убытки в виде упущенной выгоды по вине ответчика, не представлен обоснованный и документально подтвержденный размер убытков, то есть ООО «Автобан» не представило доказательств, бесспорно свидетельствующих и подтверждающих, что истец не получил доход в размере 1741357,93 руб. 

При вынесении решения суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования истца подлежат удовлетворению за счет казны муниципального образования город Ростов-на-Дону, в лице Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону, поскольку из содержания статей 125 и 126 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в результате заключения договоров муниципальными заказчиками, действующими от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само публичное образование.

При заключении муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд учреждение как муниципальный заказчик действовало в интересах муниципального образования. Субъектом обязательств возникших из такого контракта является само муниципальное образование город Ростов-на-Дону. Лицом, на которое возложена обязанность по оплате услуг, оказанных в рамках спорного договора, является муниципальное образование город Ростов-на-Дону.

В силу статьи 158 и пункта 3 статьи 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации по искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" согласно пункту 10 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации в суде от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) государственных органов (органов местного самоуправления) либо должностных лиц этих органов, а также по искам, предъявленным в порядке субсидиарной ответственности к публично-правовым образованиям по обязательствам созданных ими учреждений, выступает соответствующий главный распорядитель бюджетных средств.

Согласно статье 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации главный распорядитель бюджетных средств (главный распорядитель средств соответствующего бюджета) представляет собой орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, а также наиболее значимое учреждение науки, образования, культуры и здравоохранения, указанное в ведомственной структуре расходов бюджета, имеющие право распределять бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств между подведомственными распорядителями и (или) получателями бюджетных средств.

В соответствии со статьей 158 и пунктом 3 статьи 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации по искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств.

Подпункт 12.1 пункта 1 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации устанавливает, что главный распорядитель бюджетных средств, в частности, отвечает соответственно от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по денежным обязательствам подведомственных ему получателей бюджетных средств.

МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" является получателем бюджетных средств и администратором доходов бюджета, главным распорядителем бюджетных средств является Департамент автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону. 

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в иске к МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону".

Распределяя расходы по оплате государственной пошлины по иску, суд первой инстанции исходил из правил, установленных статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в связи с чем судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 1163,78 руб. отнесены судом на истца, в сумме 44490,18 руб. - на ответчика.

Распределяя расходы истца по оплате судебной экспертизы в размере 35000 руб. (платежное поручение № 000590 от 14.09.2018), Арбитражный суд Ростовской области, руководствуясь статьями 101 и 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возложил данные расходы в полном объеме на ответчика, поскольку требования истца о взыскании суммы основного долга и пени (для разрешения которых и требовалось заключение экспертизы), удовлетворены в полном объеме.

В суде апелляционной инстанции заявитель жалобы указал, что против такого распределения судебных издержек муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» не возражает.

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2019 по делу№ А53-21297/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Е.А. Маштакова

СудьиВ.В. Ванин

Б.Т. Чотчаев