Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7672/2019

26 декабря 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 26 декабря 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Вертопраховой Е.В.

судей                                       Харьковской Е.Г., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от индивидуального предпринимателя  ФИО2: представителя ФИО3 по доверенности от 21.09.2017 (сроком на 3 года);

от Межмуниципального отдела  Министерства внутренних дел Российской Федерации «Биробиджанский»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя  ФИО2

на решение от  13.11.2019

по делу № А16-2249/2019

Арбитражного суда Еврейской автономной области

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 

о признании незаконным и отмене постановления Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации «Биробиджанский»  об административном правонарушении по части 3 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель, ИП ФИО2, индивидуальный предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации «Биробиджанский» (далее – административный орган, МОМВД, межмуниципальный отдел МВД, отдел) от 13.07.2019 № 219831 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена  частью  3 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),  в виде  штрафа в размере 400000 рублей.

Решением суда от 13.11.2019 в удовлетворении заявления  предпринимателя отказано.

Суд установил  факт совершения предпринимателем правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ, выразившегося в оказании в период с 05.07.2019 по 06.07.2019 гражданину КНР Вэй Хэншань гостиничной услуги – предоставление места в гостинице «Бира» в городе Биробиджане ЕАО, при том, что гражданин КНР в указанный период имел право на передвижение  и пребывание только на территории Хабаровского края (статья 11 Федерального закона от 25.07.2002    № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее –Федеральный закон № 115-ФЗ)).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, предприниматель  обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, признать недействительным постановление административного органа в части  наложения административного штрафа, применить наказание в виде предупреждения.

Заявитель жалобы утверждает следующее: нарушения являются, однократными и не могут быть  длящимися,  в виду того, что совершены одним лицом и в одно время; гостиница «Бира» ведет свою деятельность с 2014 года и не привлекалась к административной ответственности; индивидуальный предприниматель является субъектом малого предпринимательства (выписка приложена в материалы дела); вывод суда о том, что постановление № 219829 от 13.07.2019  вступило в законную силу,  и не обжаловалось с учетом положений ст. 3.4 и  ст. 4.1.1 КоАП РФ, не находит своего подтверждения, так как на момент вынесения оспариваемого постановления, каких-либо других постановлений о привлечении к административной ответственности у предпринимателя не было, и постановление № 219829 от 13.07.2019, на момент подачи заявления в суд,   в законную силу не вступило; при назначении  штрафа,  административному органу было подано заявление о применении норм ч. 2 ст. 3.4, ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ; при рассмотрении нарушения должностным лицом не учтено заявление о вынесении предупреждения, в связи с однородным нарушением со стороны предпринимателя миграционного контроля при оказании услуг проживания граждан КНР; факт отсутствия аналогичных правонарушений со стороны заявителя подтверждается постановлением об административном правонарушении № 219829 от 13.07.2019, где указано, что правонарушение совершено впервые; административный орган в материалы дела не предоставил,   доказательств причинения деянием  иностранных  граждан реального  имущественного ущерба  и доказательств предъявления иска о возмещении такого вреда.

Представитель административного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя административного органа, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, в обоснование которых огласила жалобу, просила решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заслушав представителя предпринимателя, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, ФИО2 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 07.03.2007, о чём инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Биробиджану Еврейской автономной области в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГРИП) внесена запись за основным государственным регистрационным номером 307790706600011.

Согласно выписке из ЕГРИП основным видом деятельности предпринимателя является деятельность гостиниц и прочих мест для временного проживания.

 05.07.2019 гостиницей «Бира», расположенной по адресу: 

<

...>, принадлежащей предпринимателю, была оказана гостиничная услуга - предоставлено место для пребывания в комнате № 5 на период с 05.07.2019 по 06.07.2019 гражданину КНР Вэй Хэншань, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уведомление о выдаче электронной визы (номер заявления 15844-47660-58089, дата регистрации 24.06.2019, срок действия электронной визы с 26.06.2019 по 25.07.2019, для посещения территории Хабаровского края, кратность электронной визы - однократная, категория и тип электронной визы - обыкновенная туристическая, цель поездки - туризм), миграционная карта серии 2717 № 0091498 с указанием даты въезда - 03.07.2019 и проставленным штампом с отметкой пункта пропуска въезда - «Хабаровск (Новый)»). 

В отношении названного гражданина КНР оформлено уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания по адресу:                               

<

...>, гостиница «Бира» (ИП «ФИО2»). 

08.07.2019 из гостиницы «Бира» по реестру № 102 в МО МВД поступило уведомление о прибытии иностранного гражданина. 

По результатам изучения представленных документов, административный орган пришел к выводу о том, что гражданин КНР в указанный период имел право на передвижение и пребывание только на территории Хабаровского края. 

В этой связи действия предпринимателя квалифицированы отделом как оказание гостиничных услуг иностранному гражданину, находящемуся в Российской Федерации с нарушением установленного порядка, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ. 

По данному факту 13.07.2019 административным органом в отношении предпринимателя (в присутствии её представителя) составлен протокол                       № 219831 об административном правонарушении,  копия которого   вручена представителю предпринимателя 13.07.2019.

Определением от 13.07.2019 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 14 часов 00 минут 13.07.2019, копия которого  также получена представителем лица, привлекаемого к административной ответственности. 

По результатам рассмотрения дела с участием представителя заявителя административным органом вынесено постановление от 13.07.2019 № 219831, которым предприниматель признана виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ, подвергнута административному наказанию в виде административного штрафа размере 400000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением административного органа, предприниматель  обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ предусмотрено, что предоставление жилого помещения или транспортного средства либо оказание иных услуг иностранному гражданину или лицу без гражданства, находящимся в Российской Федерации с нарушением установленного порядка или правил транзитного проезда через ее территорию, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц – от тридцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц – от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В примечании к статье 18.1 КоАП РФ указано, что за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Объектом правонарушения являются охраняемые общественные отношения в области режима пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации. 

Объективную сторону правонарушения образует противоправное действие в виде оказания гостиничных услуг иностранному гражданину, незаконно находящемуся на территории Еврейской автономной области. 

Субъектом настоящего административного правонарушения является виновное физическое лицо, совершившее правонарушение, а именно: индивидуальный предприниматель ФИО2. 

Субъективная сторона характеризуется виной в форме неосторожности.

В силу пунктов 1, 1.1 статьи 11 Федерального закона  № 115-ФЗ  иностранные граждане имеют право на свободу передвижения в личных или деловых целях в пределах Российской Федерации на основании документов, выданных или оформленных им в соответствии с настоящим Федеральным законом, за исключением посещения территорий, организаций и объектов, для въезда на которые в соответствии с федеральными законами требуется специальное разрешение.

Перечень территорий, организаций и объектов, для въезда на которые иностранным гражданам требуется специальное разрешение, утверждается Правительством Российской Федерации.

Иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию через пункты пропуска через Государственную границу Российской Федерации, расположенные на территории свободного порта Владивосток и территории Особой экономической зоны в Калининградской области, а также через воздушные пункты пропуска через Государственную границу Российской Федерации, расположенные на территории Дальневосточного федерального округа и определенные Правительством Российской Федерации, на основании электронных виз, имеют право на свободу передвижения в пределах территории субъекта Российской Федерации, в который осуществлен въезд, с учетом ограничений, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи.

Согласно статье 25.17 федерального закона от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» и Распоряжению Правительства Российской Федерации от 14.04.2017 № 692-р гражданам Китая при прибытии в Российскую Федерацию через пункты пропуска свободного порта Владивосток и воздушные пункты пропуска Дальневосточного федерального округа оформляются обыкновенные однократные деловые, туристические и гуманитарные визы в форме электронного документа.

Как видно из материалов дела, гражданин КНР въехал на территорию Российской Федерации 03.07.2019 через воздушный пункт пропуска Хабаровск (Новый) на основании однократной обыкновенной туристической электронной визы для посещения Хабаровского края.

Следовательно, данный иностранный гражданин имел право на свободу передвижения в пределах территории Хабаровского края и в период с 05 по 06 июля 2019 года  неправомерно находился на территории Еврейской автономной области.

Факт оказания предпринимателем гостиничных услуг гражданину КНР в указанный период подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, и заявителем жалобы   не опровергнут, что свидетельствует о наличии в его действиях события административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.9 КоАП РФ, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Принимая во внимание, что предпринимателем не была соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения требований закона, арбитражный суд апелляционной инстанции  считает, что факт совершения предпринимателем вмененного административного правонарушения, и вина заявителя в его совершении подтверждены материалами административного дела.

При этом  доказательств невозможности исполнения заявителем требований указанных норм, последним  не представлено ни в ходе административного производства, ни в ходе судебного разбирательства.

Следовательно, у административного органа имелись законные основания для привлечения заявителя к административной ответственности по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ и вынесения постановления от 13.07.2019                     № 219831 в виде наложения штрафа в сумме 400000 руб.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Предпринимателю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Размер наложенного на предпринимателя административного штрафа (400000 руб.) соответствует минимальной санкции части 3 статьи 18.9 КоАП РФ.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, характер и степень общественной опасности деяния, посягающего на установленный нормативными правовыми актами порядок пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации, направленный на защиту экономических интересов Российской Федерации и охраняемых законами Российской Федерации прав, с учетом конкретных обстоятельств дела и характера деяния заявителя, принимая во внимание, что совершенное правонарушение посягает на интересы государства в области безопасности и здоровья граждан, арбитражный суд апелляционной инстанции не установил  оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В качестве смягчающего ответственность обстоятельства МОМВД приняло во внимание полное признание предпринимателем своей вины, отягчающих обстоятельств не установлено.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что к данным правоотношениям следует применить статью 4.1.1. КоАП РФ отклоняется арбитражным судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание,  в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Административное наказание в виде административного штрафа не  подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 КоАП РФ (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

Предприниматель включен в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства 01.08.2016 как малое предприятие. 

Вместе с тем, назначение административного наказания в виде предупреждения возможно исключительно при наличии совокупности условий, предусмотренных статьей 3.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом  случае, отсутствуют основания для применения  положений статьи 4.1.1 КоАП РФ, поскольку из материалов дела не следует, что имеются условия, предусмотренные частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, в отношении  такого обстоятельства как отсутствие возникновения угрозы причинения вреда неопределенному кругу лиц - учитывая особый характер охраняемых статьей 18.9 КоАП РФ общественных отношений, совершение данного правонарушения повлекло угрозу причинения безопасности Российской Федерации и ее гражданам; услуги оказаны иностранному гражданину, незаконно находившемуся на территории Еврейской автономной области, уведомление о прибытии иностранного гражданина подано в орган миграционного контроля 08.07.2019, то есть по истечении трех дней с момента оказания услуги; на повышенную значимость соблюдения законодательства в области обеспечения режима пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации указывает также то обстоятельство, что ответственность индивидуальных предпринимателей за совершение административных правонарушений в данной сфере приравнена к ответственности юридических лиц.

Несоблюдение предпринимателем своих обязанностей в сфере миграционного законодательства посягает на регламентированный порядок обеспечения режима пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации.

Кроме того судом первой инстанции учтено, что 05.07.2019 в гостиницу «Бира» прибыла группа из четырех граждан КНР, въехавших на территорию Российской Федерации через воздушный пункт пропуска Хабаровск (Новый) по электронным визам для посещения Хабаровского края (Цы Синь, Вэй Хэншань, ФИО5, Ван Пин); названные лица были одновременно  заселены в гостиницу; по факту оказания гостиничных услуг каждому из этих лиц МОМВД 13.07.2019 вынесены постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 3 статьи 18.9 КоАП РФ, и   при вынесении первого постановления № 219829 административный орган применил положения статей 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ, заменив административный штраф на предупреждение с учетом того, что предприниматель является субъектом малого предпринимательства и впервые совершил административное правонарушение.

Согласно примечанию к статье 18.9 КоАП РФ в случае нарушения приглашающей или принимающей стороной либо должностным лицом юридического лица, обеспечивающего обслуживание иностранного гражданина или лица без гражданства либо выполняющего обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации или транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, их проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы в отношении двух и более приглашенных либо принимаемых иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Административный орган, рассматривая действия предпринимателя по заселению четырех человек – граждан КНР (въехавших на территорию Российской Федерации через воздушный пункт пропуска Хабаровск)  прибывших в гостиницу 05.07.2019,  квалифицировал действия предпринимателя по оказанию гостиничных услуг гражданину КНР ФИО5 как впервые совершенное административное правонарушение и вынес постановление № 219829 с учетом положений статей 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ, которое  не обжаловалось (сведений об обратном в материалах дела нет) и вступило в законную силу на момент принятия обжалуемого судебного акта.

Таким образом, фактически за впервые совершенное административное правонарушение предприниматель привлечен к административной ответственности в виде предупреждения на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ, поэтому формально рассматриваемое в настоящем деле правонарушение нельзя признать впервые совершенным.

Доводы заявителя жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у арбитражного  суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной  области   от  13 ноября  2019 года по делу № А16-2249/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

 

Судьи

 

      Е.Г. Харьковская

 

Е.А. Швец