ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-29029/2020

город Ростов-на-Дону

05 февраля 2021 года

15АП-21595/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Абраменко Р.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 13.11.2020,

от ответчика: представителя ФИО3 по доверенности от 11.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 18 ноября 2020 года по делу № А53-29029/2020 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Югтранс»

к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону»

о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения контракта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Югтранс» (далее –ООО «Югтранс», истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному казенному учреждению «Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону» (далее – учреждение, ответчик) о признании незаконным одностороннего отказа учреждения от исполнения муниципального контракта от 09.08.2019 № 83 на выполнение работ по объекту: «Строительство детского сада в X мкр. ЗЖМ», выраженного в уведомлении от 03.09.2020 № 59.46-4236, об обязании учреждение разместить в Единой информационной системе в сфере закупок достоверные сведения о расторжении муниципального контракта от 09.08.2019 № 83 в соответствии с принятымООО «Югтранс» решением об отказе от исполнения указанного контракта от 25.08.2020 № 302, вступившим в силу 10.09.2020.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком в ходе выполнения работ была выявлена невозможность дальнейшего исполнения контракта, ввиду внесения заказчиком изменений в рабочую документацию, которые не получили положительного заключения государственной экспертизы. Истец указывает на то, что 25.08.2020 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, однако ответчик, в свою очередь, также 03.09.2020 направило истцу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, что является неправомерным, поскольку контракт расторгнут на основании одностороннего отказа от исполнения контракта подрядчиком.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.11.2020 принят отказ истца от иска в части требований об обязании учреждение разместить в Единой информационной системе в сфере закупок достоверные сведения о расторжении муниципального контракта от 09.08.2019 № 83 в соответствии с принятым ООО «Югтранс» решением об отказе от исполнения указанного контракта от 25.08.2020 № 302, вступившим в силу 10.09.2020, производство по делу в данной части прекращено. Исковые требования удовлетворены, суд признал недействительным решение учреждения от 03.09.2020 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 09.08.2019 № 83 на выполнение работ по объекту: «Строительство детского сада в X мкр. ЗЖМ», с учреждения в пользу общества взыскано 6 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается наличие у подрядчика правовых оснований для расторжения контракта в одностороннем порядке, в силу невозможности выполнения работ по скорректированной заказчиком рабочей документации, не получившей положительного заключения государственной экспертизы, учитывая, что изменения затрагивают несущие строительные конструкции возводимого объекта капитального строительства. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу раньше, чем соответствующее решение заказчика, при этом отказ заказчика от исполнения контракта не обусловлен объективными обстоятельствами, поскольку работы не могли быть выполнены подрядчиком по вине заказчика.

Учреждение обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать обществу в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом первой инстанции была дана ненадлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам и доводам ответчика. Ответчик указывает на то, что в ходе производства работ были выявлены разночтения между листами проектной документации в части устройства проема (в осях А/3-4) для устройства эвакуационного выхода из подвала и оконных проемов, однако выход(в осях А/3-4) был предусмотрен во всех разделах проектной документации, кроме отдельных листов раздела «Конструктивные решения», а раздел «Архитектурные решения» имеет разночтения с разделом «Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности» в части устройства оконных проемов. Ответчик указывает на то, что внесение изменений в проектную документацию, в связи с несовместимостью некоторых разделов документации, а также необходимостью корректировки смежных разделов, проводилось в рамках авторского надзора. Ответчик указывает на то, что откорректированная рабочая документация имелась в распоряжении подрядчика с 30.03.2020, подрядчик выполнял строительные работы в соответствии с ней. Суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о доказанности факта направления истцом в адрес ответчика решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, отказать учреждению в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

К апелляционной жалобе ответчика были приложены дополнительные документы. Данное процессуальное действие стороны спора суд апелляционной инстанции расценивает как заявление ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств по делу.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает необходимым его отклонить по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку ответчик не обосновал причины, по которым приложенные к апелляционной жалобе дополнительные документы не могли быть представлены суду первой инстанции, суд отказывает в их приобщении.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.08.2019 между ООО «Югтранс» (подрядчик) и учреждением (заказчик) был заключен муниципальный контракт№ 83 на выполнение работ по строительству объекта «Детский сад в Х мкр. ЗЖМ».

Согласно пункту 3.1 контракта общая продолжительность выполнения работ составляет 9 месяцев.

Муниципальный заказчик передает подрядчику по накладной проектную и рабочую документацию, разрешение на строительство, по акту приема-передачи строительную площадку. Проектная и рабочая документация передаются подрядчику в течение 5 рабочих дней с даты заключения контракта. Строительная площадка передается подрядчику в течение 15 календарных дней с даты заключения контракта. Разрешение на строительство передается подрядчику в течение 15 календарных дней с даты заключения контракта. Начало выполнения работ - с даты передачи муниципальным заказчиком подрядчику строительной площадки.

Согласно дополнительному соглашению № 3 к контракту от 29.06.2020 общая продолжительность выполнения работ составляет 15 месяцев.

Срок завершения строительства - до 16.11.2020.

Как указывает истец, проектная документация содержала существенные недостатки, которые были выявлены подрядчиком в ходе строительства. После выполнения работ по устройству фундаментных блоков ФБС и монолитного пояса поверх блоков ФБС в соответствии с проектной документацией и при последующем изучении документации по устройству кирпичной кладки на отм.+0,000 было выявлено, что в осях «3/А-Б» предусмотрен вход № 5, с помощью которого можно с улицы попасть в подвальную часть детского сала, но в рабочей документации по устройству фундаментных блоков ФБС в вышеуказанных осях на отм. -1,350 дверной проем отсутствует, о чем было сообщено ответчику в письме от 20.12.2019 № 325.

От заказчика ответ на данное письмо поступил 30.03.2020: была передана(№ 59.46-1473 от 27.03.2020) откорректированная рабочая документация марки КЖ с учетом дверного проема в подвал № 5 - листа 10.13.14а раздела 3/2018-1-КЖ, предоставленные проектной организацией ООО «Архитектурное наследие» в адрес заказчика еще 03.02.2020 (х. № 59-46-192).

Истец полагает, что внесенные в рабочую документацию изменения затрагивают несущие строительные конструкции возводимого объекта капитального строительства, так как предполагается устройство дверного проекта в наружной несущей стене, ведущего в помещение подвала, путем вырезания бетона и арматуры обвязочного пояса, что ведет к невыполнению первого требования согласно части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Учреждением (№ 59.46-1472 от 27.03.2020) был также передан новый сшив раздела 3/2018-1-АР с изменениями по устройству фасада здания относительно количества оконных проемов.

В откорректированной стадии «Рабочий проект» (раздел 3/2018-АР «Архитектурные решения») относительно стадии «Проект», прошедшей государственную экспертизу, отсутствую нижеперечисленные оконные проемы в общем количестве 7 шт.:

1 этаж - ОК-1 1 шт. в осях Л/2-3; ОК-5 1 шт. в осях Г/2-3; ОК-5а 1 шт. в осях Г6/7;

2 этаж - ОК-5а 1 щт в осях Г2-3; ОК -5а 1 шт. в осях Г/6-7;

3 этаж - ОК-5а 1 шт. в осях Г/2-3; ОК-5а 1 шт. в осях Г/6-7.

Вышеуказанные изменения по разделам 3/2018-1-ЖК и 3/2018-1-АР также не прошли государственную экспертизу и не имеют положительного заключения о правомерности применения данных проектных решений. В этой связи, соблюдение норм освещения, установленных СанПиН 2.2./2.1.1.1278-03 и СП 52.13330.2016, правил пожарной безопасности не подтверждено.

Истец предполагает, что необходимо проведение повторной экспертизы проектной документации вследствие внесения в нее изменений, однако заказчик по состоянию на 25.08.2020 не передавал документы для прохождения повторной государственной экспертизы.

Кроме того, имеются препятствия в части выноса границ земельного участка, выделенного под строительство, с учетом того, что одна из его границ находится в недопустимой близости от стены соседних подземных гаражей - от 15 до 20 см.

Данные обстоятельства не позволили произвести работы по монтажу металлического ограждения детского сада, а также в полном объеме работы по благоустройству в соответствии с действующим проектом. Указанные обстоятельства были сообщены заказчику в августе 2019 года, но так и не устранены.

Также было выявлено, что с восточной стороны земельного участка ограждение объекта фактически попадает на зеленые насаждения. Для устранения данных препятствий заказчиком не был предпринято никаких действий, что не позволило подрядчику обеспечить своевременное выполнение работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

20.07.2020 истец приостановил работы по контракту, о чем уведомил заказчика письмом № 248 от 16.07.2020 (вх. № 56.46-1552 от 17.07.2020).

24.07.2020 письмом № 59.46-3454 от муниципального заказчика получен ответ, в котором было указано на то, что внесение изменений в проектную документацию, в связи с несовместимостью некоторых разделов документации, а также необходимостью корректировки смежных разделов, проводится в рамках авторского надзора, с связи с чем ООО «Югтранс» предложено выполнять дальнейшее строительство.

29.07.2020 подрядчик письмом № 266 направил сведения о несоответствии разделов проектной и отредактированной документации в Региональную службу государственного строительного надзора Ростовской области.

30.07.2020 письмом № 271 (вх. 59.46-1679 от 30.07.2020) истец вновь указал муниципальному заказчику на невозможность возобновления работ, вследствие бездействия ответчика со ссылкой на проведенное независимой экспертной организацией строительно-техническое исследование.

19.08.2020 от муниципального заказчика получен ответ № 59.46-3917, где указано на необходимость продолжения работ, однако требования ООО «Югтранс» о необходимости проведения повторной государственной экспертизы оставлены без удовлетворения.

20.08.2020 ООО «Югтранс» письмом № 295 (вх. № 59.46-1869 от 20.08.2020) информировало учреждение об отсутствии оснований для возобновления работ.

Кроме того, истцом заявлено о ненадлежащем выполнении ответчиком финансовых обязательства по контракту, в части не подписания ряда форм КС-2 и КС-3 по работам, фактически выполненным до приостановления работ.

В связи с данными обстоятельствами, 25.08.2020 истец принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (№ 302 от 25.08.2020).

25.08.2020 данное решение направлено муниципальному заказчику заказным ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 34402248083307), а также 31.08.2020 на официальный электронный адрес учреждения - uks@rostov-gorod.ru с уведомлением о доставке.

03.09.2020 в 15-44 после совещания в администрации г. Ростова-на-Дону с участием генерального директора ООО «Югтранс», посредством электронной почты uks@rostov-gorod.ru учреждение направило истцу решение муниципального заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципальногоконтракта № 83 от 9.08.2019 (исх. № 59.46-4236 от 03.09.2020).

04.09.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок муниципальный заказчик разместил решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 83 от 9.08.2019.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 302 от 25.08.2020, принятое истцом, ответчиком проигнорировано.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами Федерального закона Российской Федерации № 44-ФЗ от 05.04.2013«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), а также Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании частей 8, 21 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ устанавливает, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от его исполнения по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такая возможность предусмотрена контрактом.

Согласно пункту 19 статьи 95 Закона № 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) также вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право подрядчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Указанное положение отражено в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном 28.06.2017 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (вопрос № 14), в котором указано, что отсутствие в государственном (муниципальном) контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющимся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права, если в контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ.

Согласно пункту 10.1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Муниципальный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункт 10.2 контракта).

Согласно пункту 10.5 контракта решение муниципального заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение муниципальным заказчиком подтверждения о его вручении подрядчику. Выполнение муниципальным заказчиком требований настоящего пункта считается надлежащим уведомлением подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения муниципальным заказчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления либо дата получения муниципальным заказчиком информации об отсутствии подрядчика по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения муниципальным заказчиком об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В соответствии с пунктом 10.6 контракта решение муниципального заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления муниципальным заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно пункту 10.9 контракта подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В соответствии с пунктом 10.10 контракта решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется муниципальному заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу муниципального заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение подрядчиком подтверждения о его вручении муниципальному заказчику. Выполнение подрядчиком требований настоящего пункта считается надлежащим уведомлением муниципального заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения подрядчиком подтверждения о вручении муниципальному заказчику указанного уведомления.

Согласно пункту 10.11 контракта решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты, надлежащего уведомления подрядчиком муниципальному заказчику об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Возражая против исковых требований, ответчик ссылался на то, что истцом не соблюдены требования пункта 10.10 контракта. В адрес ответчика не поступал односторонний отказ ООО «Югтранс» от 25.08.2020 № 302 от исполнения контракта, что подтверждается журналом регистрации входящей корреспонденции, а также отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором№ 34402248083307, согласно которому письмо было возвращено отправителю из-за истечения срока хранения. Представленные истцом доказательства в виде копии квитанции от 25.08.2020 и описи вложения в почтовое оправление от 25.08.2020, а также копии скриншотов о направлении в адрес учреждения по электронной почте 31.08.2020, 03.09.2020 одностороннего отказа общества от исполнения муниципального контракта, без предоставления оригиналов, в том числе копии скриншотов, составленных на иностранном языке, ответчик считает недостоверными и ненадлежащими.

Судом первой инстанции установлено, что согласно пункту 3.1 контракта от 09.08.2019 общая продолжительность выполнения работ составляет 9 месяцев - до 16.05.2020. Согласно дополнительному соглашению № 3 к контракту от 29.06.2020, срок завершения строительства продлен до 16.11.2020.

Проектно-сметная документация была передана подрядчику 15.08.2019.

В силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации на подрядчика возложена обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

20.12.2019 письмом № 325 истец уведомил ответчика о необходимости уточнения проекта по дверному проему, так как имеются противоречия между проектом и рабочей документацией.

30.03.2020 (письмом № 59.46-1472 от 27.03.2020) учреждением предоставлены истцу откорректированная рабочая документация марки КЖ с учетом дверного проема в подвал № 5 - листы 10,13, 14а раздела 3/2018-1-КЖ; новый сшив раздела 3/2018-1-АР с изменениями по устройству фасада здания относительно количества оконных проемов.

15.05.2020 истец направил в адрес ответчика уведомление о приостановлении выполнения работ с 16.05.2020 (уведомление получено ответчиком 15.05.2020), мотивированное тем, что предлагаемое заказчиком проектное решение относительно устройства дверного проема для входа № 5, не прошедшее государственную экспертизу, не дает однозначных  оснований утверждать о том, что при его реализации будет обеспечено соблюдение требований Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» и СП 1.13130.2012 «Эвакуационные пути и выходы», норм и правил пожарной безопасности, учитывая, что осуществляется строительство детского сада – социально значимого объекта. 

Согласно заключению специалиста № 0249/И от 05.06.2020 специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» заказчиком обеспечена частичная совместимость вновь представленных проектных решений с учетом устройства дверного проема входа в подвал № 5 (рабочая документация марки КЭ листы 10, 13, 14а раздела 3/2018-1-КЖ) с разделами проектной документации, в которые изменения не вносились. Выявленная несовместимость заключается в отсутствии изменений, касающихся дверного проема входа в подвал № 5 на листе 10 «Схема расположения стен подвала из ФБС на отм. – 1,950 и 1,350, листе 13 «Стены подвала. Разверстка по буквенным осям» проектной документации раздела КР. Выявлена несовместимость в откорректированной рабочей документации раздела 3/2018-1-КЖ лист 14а «Усиление дверного проема УД1» с рабочей документацией раздела 3/2018-АР лист 25, в части различных размерных характеристик данного проема на листе 14а раздела 3/2018-1-КЖ – 1130х2330 мм, на листе 25 раздела 3/2018-АР –910х2070 мм.

Согласно заключению специалиста внесенные в рабочую документацию в соответствии с письмом ООО «Архитектурное наследие» от 03.02.2020 № 35/20 изменения затрагивают несущие строительные конструкции возводимого объекта строительства, т.к. предполагается устройство дверного проема в наружной несущей стене, ведущего в помещение подвала, путем вырезания бетона и арматуры обвязочного пояса. 

Государственная экспертиза проектной документации проводится в соответствии с Положением об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 (далее - Положение № 145). Согласно Положению № 145 предметом государственной экспертизы результатов инженерных изысканий является оценка соответствия таких результатов требованиям технических регламентов (пункт 27 Положения № 145), а ее результатом выступает выдача уполномоченным органом заявителю заключения о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям к безопасному использованию атомной энергии, требованиям промышленной безопасности, требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта, заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, результатам инженерных изыскании (пункт 34 Положения № 145).

Согласно пункту 44 Положения № 145 повторная государственная экспертиза проектной документации, ранее получившей положительное заключение государственной экспертизы, проводится при внесении в нее изменений, не предусмотренных частью 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации экспертиза проектной документации по решению застройщика может не проводиться в отношении изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации, если такие изменения одновременно:

1) не затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы;

2) не влекут за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования линейных объектов;

3) не приводят к нарушениям требований технических регламентов, санитарно-эпидемиологических требований, требований в области охраны окружающей среды, требований государственной охраны объектов культурного наследия, требований к безопасному использованию атомной энергии, требований промышленной безопасности, требований к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требований антитеррористической защищенности объекта;

4) соответствуют заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, а также результатам инженерных изысканий;

5) соответствуют установленной в решении о предоставлении бюджетных ассигнований на осуществление капитальных вложений, принятом в отношении объекта капитального строительства государственной (муниципальной) собственности в установленном порядке, стоимости строительства (реконструкции) объекта капитального строительства, осуществляемого за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

В соответствии с частью 3.9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации оценка соответствия изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение экспертизы проектной документации (в том числе изменений, не предусмотренных частью 3.8 настоящей статьи), требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям к безопасному использованию атомной энергии, требованиям промышленной безопасности, требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта, заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, результатам инженерных изысканий по решению застройщика или технического заказчика может осуществляться в форме экспертного сопровождения органом исполнительной власти или организацией, проводившими экспертизу проектной документации, которые подтверждают соответствие внесенных в проектную документацию изменений указанным в настоящей части требованиям.

В соответствии с частью 3.10 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в случае внесения в ходе экспертного сопровождения изменений в проектную документацию, требующих проведения экспертизы проектной документации, орган исполнительной власти или организация, проводившие экспертизу проектной документации, по итогам внесения этих изменений в данную проектную документацию в целях получения застройщиком или техническим заказчиком указанного в пункте 9 части 3 статьи 55 настоящего Кодекса заключения выдает с учетом всех этих изменений заключение экспертизы проектной документации, сведения о котором подлежат включению в единый государственный реестр заключений экспертизы проектной документации объектов капитального строительства в соответствии с частью 7.1 настоящей статьи. При этом дополнительное направление проектной документации на проведение экспертизы проектной документации не требуется.

Из материалов дела следует, что повторная государственная экспертиза откорректированной проектной документации по контракту заказчиком не проводилась, копия положительного заключения такой государственной экспертизы, выданного в порядке Положения № 145, в материалах дела отсутствует.

При выполнении строительных работ, подрядные организации обязаны руководствоваться именно проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы и утвержденной застройщиком (техническим заказчиком). После внесения изменений в проектную документацию она подлежала повторной экспертизе и утверждению.

Правовая позиция ответчика сводится к тому, что внесенные в проектную документацию изменения не затрагивают несущие строительные конструкции объекта капитального строительства и не требуют прохождения государственной экспертизы, т.к. достаточным является подтверждение соответствия таких изменений требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации в рамках авторского надзора организацией, подготовившей проектную документацию.

Ответчик ссылается на письма ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов» от 17.08.2020, от 18.08.2020, согласно которым внесение изменений в проектную документацию по данному объекту в части устройства оконных проемов, в части устройства эвакуационного выхода из подвала может быть осуществлено в рамках авторского надзора, с учетом того, что указанный проем в фундаментных блоках предусмотрен проектными решениями и учтен в расчете конструкций с разрывом монолитного пояса. 

В указанных письмах ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов» отмечается, что решение о прохождении повторной государственной экспертизы проектной документацией относится к полномочиям заказчика.

Между тем согласно заключению специалиста Центра судебной строительно-технической экспертизы ФГБОУ ВО «ДГТУ» от 06.10.2020 монолитный обвязочный пояс в осях «3/А-Б2 на отм. – 1,350 является несущей строительной конструкцией возводимого объекта капитального строительства, устройство дверного проема для входа № 5 на отм . – 1,350 посредством вырезания бетона и арматуры обвязочного пояса повлияет на его несущую способность и несущую способность сопряженных с монолитным поясом конструкций.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что заказчиком внесены изменения в проектную документацию в части монолитного обвязочного пояса и устройства дверного проема после того, как подрядчиком были выполнены работы по устройству фундаментных блоков ФБС и монолитного пояса поверх блоков ФБС в соответствии с изначально предоставленной подрядчиком проектной документацией. Внесенные заказчиком изменения в проектную документацию по своей сути предполагают нарушение целостности наружной несущей стены.

Ссылка ответчика на представленное ООО «Архитектурное наследие» подтверждение от 30.05.2020 о соответствии изменений, внесенных в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, отклоняется апелляционным судом, поскольку данное подтверждение относится к письмам ООО «Югтранс» от 18.02.2020 № 63 о согласовании ширины поставленных ж/б плит ПБ64.9,4.8п (1 шт.), ПБ30.9,48п(2 шт.) с размером 940мм, от 19.02.2020 № 65 об увеличении фактических высотных отметок плит перекрытия, ввиду того, что в проектной документации по устройству плит перекрытия (раздел 3/2018-1-КЖ, л. 19) не была учтена толщина шва из цементно-песчаного раствора марки М100 (3/2018-1-КЖ, л.19, прим. п. 1).

Подтверждение ООО «Архитектурное наследие» от 30.05.2020 о соответствии проектной документации требованиям части 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации не касается спорных вопросов об устройстве дверного проема № 5 (эвакуационный выход из подвала) и оконных проемов.

Таким образом, заказчик не передал в распоряжение подрядчика ни заключение государственной экспертизы измененной проектной документации, ни заключение экспертизы проектной документации, подготовленное организацией в рамках экспертного сопровождения (ООО «Архитектурное наследие»).

Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 данной статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, в соответствии с положениями пунктом 1, 2 статьи 719 Градостроительного кодекса Российской Федерации подрядчик правомерно приостановил выполнение работ с 16.05.2020 и не продолжал их выполнение, ввиду отсутствия  заключения государственной экспертизы измененной проектной документации или заключение экспертизы проектной документации, подготовленное организацией в рамках экспертного сопровождения, которые бы подтверждали соответствие внесенных изменений в проектную документацию требованиями строительных норм и правил. 

Подрядчик 25.08.2020 принял решение об одностороннем отказе, так как заказчик не устранил выявленные нарушения. Указанное решение было направлено в адрес ответчика по почте 25.08.2020 (почтовый идентификатор 34402248083307) и по электронной почте (uks@rostov-gorod.ru) 31.08.2020 с уведомлением о доставке.

Почтовое отправление № 34402248083307 возвращено, в связи с истечением срока хранения, при этом письмо ожидало вручения с 27.08.2020.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним(пункт 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем, она была возвращена по истечении срока хранения.

Достоверность спорных электронных писем подтверждается протоколом осмотра доказательств, произведенного нотариусом ФИО4 (протокол осмотра доказательств от 21.10.2020 № 61АА7565913). Сведения, отраженные в протоколе осмотра доказательств, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не опровергнуты.

Ссылки ответчика на то, что отчеты о доставке составлены на английском языке, вследствие чего, по заявлению учреждения, не могут быть поняты, переведены, оценены и приняты в качестве надлежащего доказательства, отклоняются апелляционным судом, поскольку почтовый сервер использует английский язык в качестве общеупотребительного, отчеты о доставке формируются автоматически на английском языке, при этом указанные сведения в отчете о доставке позволяют установить их содержание.

При этом при расчете десятидневного срока на вступление в силу одностороннего отказа от исполнения контракта суд первой инстанции был вправе исходить из даты поступления почтового отправления в орган почтовой связи, поскольку ответчик несет риск неполучения почтовой корреспонденции, направленной по адресу его регистрации. 

Таким образом, учитывая установленный десятидневный срок на вступление решения подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в законную силу (пункт 10.11 контракта), контракт считается расторгнутым с 11.09.2020 (10 дней от 31.08.2020).

03.09.2020 ответчик также принял решение об одностороннем отказе со ссылкой на нарушение промежуточных сроков выполнения работ, так как срок, установленный по дополнительному соглашению 16.11.2020, еще не наступил.

Учитывая, что решение подрядчиком было получено 11.09.2020, а также принимая во внимание десятидневный срок на вступление его в законную силу (пункт 10.6 контракта), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение подрядчика об одностороннем отказе вступило в силу раньше, чем решение заказчика.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение учреждения от 03.09.2020 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 09.08.2019 № 83 на выполнение работ по объекту: «Строительство детского сада в X мкр. ЗЖМ».

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 ноября 2020 года по делу № А53-29029/2020 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий А.А. Попов

СудьиР.А. Абраменко

О.А. Сулименко