СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                    Дело № А45-6329/2022

Резолютивная часть постановления объявлена  19 декабря 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 декабря 2022  года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Чикашовой О.Н.,

судей:                                  Назарова А.В.,

                                             ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (07АП-10763/2022) общества с ограниченной ответственностью «Горный» на решение от 05 октября 2022 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-6329/2022 (судья Л.А. Кладова) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Горный» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> 630091, 

<

...>) к акционерному обществу «Региональные электрические сети» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, 630102, 

<

...>) (1),  к акционерному обществу «Новосибирскэнергосбыт» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> 630099, 

<

...>) (2) о признании недействительным акта о безучетном потреблении электроэнергии №002603 от 28.09.2021, об уменьшении расчетного объёма неучтенного потребления электроэнергии до объема потребления, зафиксированного прибором учета с 17.03.2021 по 28.09.2021,

 

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО3 (паспорт, доверенность № 7 от 11.10.2022, диплом) (участие путем присоединения к веб-конференции),

от ответчика (1) – ФИО4 (паспорт, доверенность № 121/21 от 09.04.2021, диплом),

от ответчика (2) – без участия (извещен)

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Горный» (далее по тексту – ООО «Горный», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Региональные электрические сети» (далее по тексту – АО «РЭС», ответчик), к акционерному обществу «Новосибирскэнергосбыт» (далее по тексту – АО «НЭС», соответчик), о признании недействительным акта о безучетном потреблении электроэнергии № 002603 от 28.09.2021, об уменьшении расчетного объёма неучтенного потребления электроэнергии до объема потребления, зафиксированного прибором учета за период с 17.03.2021 по 28.09.2021.

Решением от 05.10.2022 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «Горный» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и удовлетворить требования в полном объеме. В обосновании истцом указано, что 28.09.2021 ответчиком составлен акт, согласно которому измерительный комплекс пригоден для осуществления расчетов (прибор учета не признан вышедшим из строя), таким образом, ответчиком составлено два документа противоречащих друг другу; акт о неучтённом (безучетном) потреблении энергии от 28.09.2021 составлен не на месте проведения проверки; АО «РЭС» передало пакет с антимагнитной пломбой на исследование ИП ФИО5 не известив истца, тем самым, лишив его возможности присутствовать при вскрытии пакета и представлять свои возражения; ответчик проводил проверку спустя 9 месяцев после истечения срока эксплуатации антимагнитной пломбы; из видеозаписи не следует информация о магните, которым проверялась антимагнитная пломба; по мнению апеллянта, акт № 002603 является не действительным, так как он составлен с нарушением Правил № 442.

В отзыве АО «РЭС» указывает на законность оспариваемого решения.

05.12.2022 от ООО «Горный» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копии технического паспорта на антимагнитную пломбу «МИО» и объемы потребления.

АО «НЭС» надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило.

В порядке части 6 статьи 121, части 1, 3 статьи 156,  части 1 статьи 266 АПК РФ суд счел возможным приступить к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие представителя АО «НЭС».

Протокольным определением от 19.12.2022 отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копии технического паспорта на антимагнитную пломбу «МИО» и объемов потребления в связи со следующим.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. 

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции. 

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, 4 допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). 

Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ). 

В нарушение изложенного истец не указал уважительные причины невозможности представления приложенных к апелляционной жалобе документов суду первой инстанции. 

В судебном заседании представитель истца настаивал на доводах апелляционной жалобы. Представитель АО «РЭС» просил решение суда оставить без изменения.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке статье2й 266, 268 АПК РФ, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене или изменению в силу следующего. 

Как следует из материалов дела, 27.02.2014 между АО «НЭС» (гарантирующий поставщик) и ООО «Горный» (абонент) заключен договор энергоснабжения № О-33, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу (поставку) электрической энергии (мощности), самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии, услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии, а абонент обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (представлен в электронное дело 14.03.2022).

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что гарантирующий поставщик осуществляет продажу электрической энергии (мощности) в точках поставки в целях снабжения энергопринимающих устройств потребителей, расположенных на объектах энергоснабжения по настоящему договору.

Перечень точек поставки (объектов энергоснабжения), разрешенная (максимальная), присоединенная мощность, определенная для энергоснабжения этих объектов, указаны в приложении № 2.

Пунктом 4.1.2 договора предусмотрено, что абонент обязан обеспечивать оснащение точек поставки по настоящему договору приборами учета электрической энергии и их допуск в эксплуатацию в соответствии с требованиями нормативных правовых актов, технических регламентов и иных обязательных требований, предъявляемых к системам учета.

Обеспечивать надлежащую техническую эксплуатацию (в т.ч. своевременную поверку, калибровку) установленных на объектах энергоснабжения по настоящему договору приборов учета и/или измерительных комплексов, сохранность, целостность приборов учета и/или измерительных комплексов, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, и своевременную замену в порядке, установленном действующим законодательством и настоящим договором.

Немедленно в срок не позднее суток извещать гарантирующего поставщика об утрате (неисправности), истечении срока поверки приборов учета, обо всех нарушениях схем, целостности пломб и защитных знаков, установленных на измерительном комплексе, для оформления двухстороннего акта. Время выхода из строя, неисправности измерительного комплекса, данные о показаниях приборов учета на момент выхода их из строя абонент должен зафиксировать соответствующей записью в журнале.

Осуществлять восстановление работоспособности измерительных комплексов и/или их замену в случае неисправности, выхода из строя или утраты, истечения срока эксплуатации, поверки в течение не более 2-х месяцев.

В случае не обеспечения оснащения энергопринимающих устройств приборами учета в срок, установленный законодательством Российской Федерации об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности, обеспечивать допуск сетевой организации (гарантирующего поставщика) к местам установки приборов учета и оплатить произведенные ей (им) расходы на установку приборов учета, а при отказе оплатить такие расходы в добровольном порядке - также оплатить понесенные ей (им) расходы в связи с необходимостью принудительного взыскания расходов на установку приборов учета.

Согласно пункту 4.1.7 абонент обязан обеспечивать доступ (при необходимости - допуск) к энергопринимающим устройствам на объектах энергоснабжения по настоящему договору и установленным в их границах приборам учета гарантирующего поставщика (сетевой организации) для осуществления проверок (замеров), предусмотренных действующим законодательством, для проведения контрольного снятия показаний приборов учета.

Точка поставки электроэнергии указана в приложении № 2 к договору, а именно: горнолыжный комплекс на северном склоне сопки «Большая», пгт. Горный, Тогучинский район. В отношении этой точки поставки указан прибор учета № 004379 тип СТЭБ-04Н/1-7,5 (интег) с датой поверки 4 квартал 2010 года.

В отношении объекта электроснабжения горнолыжный комплекс на северном склоне сопки «Большая», по адресу: пгт. Горный, Тогучинский район, в материалы дела также представлена копия акта разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 18.02.2014 между АО «РЭС», ООО «Горный» (л.д.20). В соответствии с актом разграничения граница эксплуатационной ответственности за техническое состояние и обслуживание устанавливается между АО «РЭС» и ООО «Горный» на контактах присоединения воздушной отпайки к проводам на изоляторах опоры № 77 ВЛ-6кВ Ф.10 ПС «Горная».

28.09.2021 в ходе проведения проверки соблюдения правил учета потребления электрической энергии представителями АО «РЭС» (сетевая организация), был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, допущенный потребителем ООО «Горный» на объекте горнолыжный комплекс на северном склоне сопки «Большая», расположенном по адресу: пгт. Горный, Тогучинский район (представлен в электронное дело 14.03.2022). 

По итогам проверки ответчиком составлены акт проверки измерительных комплексов учета электрической энергии от 28.09.2021 № ЦЭС-21/14343 и акт о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии от 28.09.2021 № 002603 (документы представлены в электронное дело 14.03.2022).

В акте  от 28.09.2021 № 002603 указано, что ООО «Горный» допущено нарушение  учета электрической энергии, выразившееся в срыве пломбы магнитного поля № А05634, нанесенной на ПУ; установке дубликата пломбы, индикатор магнитного поля которой не реагирует на воздействие магнитного поля (рисунок не исчезает). Дубликат пломбы визуально отклеивается от пломбы, установленной сетевой организацией. На ПУ имеются характерные потертости корпуса стекла в зоне счетного механизма. Дубликат пломбы снят и упакован в прозрачный файл, опломбирован пломбой № Р0711670 АО «РЭС». На момент проверки нагрузка была Ф «А» - 15 А, ф «В» 38А, ф «С» - 24А. Указанное  привело к искажению данных об объеме потребления электроэнергии. Письмо в энергоснабжающую организацию по замене пломб не поступало.

В дополнение к акту от 28.09.2021 № 002603  о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии АО «РЭС», осуществлена видеозапись проведенной проверки 28.09.2021 (л.д. 19).

01.10.2021 АО «Региональные электрические сети» в адрес АО «Новосибирскэнергосбыт» направлено извещение (представлено в электронное дело 19.05.2022) о составлении акта о безучетном потреблении в отношении ООО «Горный» по объекту: горнолыжный комплекс на северном склоне сопки «Большая», по адресу: пгт. Горный, Тогучинский район  с приложением акта от 28.09.2021 № 002603 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии, актов проверки № ЦЭС-21/14343 и № ЦЭС-21/14343/1 от 28.09.2021, расчет объема безучетного потребления.

07.10.2021 АО «Новосибирскэнергосбыт» письмом № 34038 известил руководителя ООО «Горный» о поступлении от сетевой организации акта от 28.09.2021 № 002603 о безучетном потреблении в отношении ООО «Горный» по объекту: горнолыжный комплекс на северном склоне сопки «Большая», по адресу: пгт. Горный, Тогучинский район; о необходимости оплаты объема неучтенного электропотребления в срок до 18.10.2021; уведомил, что при наличии аргументированных возражений к составленному акту необходимо обратиться в адрес АО «Региональные электрические сети» и АО «Новосибирскэнергосбыт» (представлено в электронное дело 14.03.2022).

21.02.2022 письмом ООО «Горный» в адрес АО «Новосибирскэнергосбыт» поступили возражения на акт от 28.09.2021 № 002603 о безучетном потреблении, в которых извещено о рассмотрении вопроса о недействительности акта о безучетном потреблении, установлении этих обстоятельств путем рассмотрения возникшего спора в суде (представлено в электронное дело 14.03.2022).

Указывая, что акт от 28.09.2021 № 002603 о безучетном потреблении составлен сетевой организацией неправомерно, ссылаясь на наличие оснований для признания его незаконным, ООО «Горный» обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требования истца, суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, руководствуясь Основными положениями функционировании розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации № 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения № 442), пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания акта от 28.09.2021 № 002603 о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии недействительным.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего. 

Согласно положениям статей 541, 544 ГК РФ, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 1 статьи 543 ГК РФ на абонента возложена обязанность обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, а также приборов и оборудования. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

Пунктом 145 Основных положений № 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. 

Пунктом 2.11.6 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 (далее – Правила № 6), установлено, что все средства измерений и учета электрической энергии, а также информационноизмерительные системы должны быть в исправном состоянии и готовыми к работе. Согласно пункту 2.11.17 Правил № 6 потребитель обязан поставить в известность энергоснабжающую организацию обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб, соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Указанные нормы носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений. 

Таким образом, в силу приведенных норм права и условий вышеупомянутого договора энергоснабжения № О-33 от 27.02.2014  на ООО «Горный» (абонент) лежат обязанности по обеспечению надлежащего технического состояния приборов учета электрической энергии, соблюдению сроков их периодической поверки, извещению гарантирующего поставщика и сетевой организации обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств.

Достоверность сведений, полученных с помощью ПУ, достигается соблюдением сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации. 

В силу пункта 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившееся во вмешательстве в работу ПУ (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на ПУ (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) ПУ (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного в пункте 2 Основных положений № 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833). 

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний ПУ после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. 

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу ПУ, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция некорректности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса. 

В отношении нарушений второй группы, до тех пор пока сетевой, энергоснабжающей организациями не будет доказано, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учета действия потребителя привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, презюмируется, что прибор учета объективно и достоверно производит определение объема ресурса.

Согласно пункту 169 Основных положений № 442, сетевые организации и гарантирующие поставщики проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, в том числе соответствия пломб поверителя оттиску в свидетельстве о поверке и (или) записи в паспорте (формуляре) средства измерений, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка проводится не реже одного раза в год и может осуществляться в виде инструментальной проверки.

Проверки приборов учета осуществляются с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи и подлежат хранению, а также передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 170 Основных положений).

Как указано в пункте 177 Основных положений № 442, по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 178 Основных положений № 442, предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). 

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. Уведомление потребителя о дате и времени составления акта осуществляется способом, определенным договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии), а в случае, когда указанным договором такой порядок не определен или договор отсутствует, - любым позволяющим подтвердить доставку указанного уведомления способом. 

В случае составления акта на месте выявления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии в отсутствие лица, допустившего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, акт составляется с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки и (или) видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии. 

Пунктом 84 Основных положений № 442 установлено, что стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений. 

Как следует из смысла вышеизложенных норм Основных положений № 442,  по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.

Закон об электроэнергетике и Основные положения № 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды. При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

Оспариваемым актом о безучетном потреблении от 28.09.2021 № 002603  зафиксировано: 1) срыв пломбы магнитного поля № А05634, нанесенной на ПУ; 2) установка дубликата пломбы, индикатор магнитного поля которой не реагирует на воздействие магнитного поля (рисунок не исчезает).

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Бремя доказывания всех обстоятельств, подтверждающих надлежащий характер проведения проверки, возлагается на профессионального участника рассматриваемых отношений, которая должна устранить любые разумные сомнения в несоблюдении порядка ее проведения и фиксации результатов (статьи 9, 65 АПК РФ) (абзац 10 пункта 7 Обзора от 22.12.2021). 

В отношениях с потребителем сетевая организация является профессиональным участником, сильной стороной правоотношений, обладающей необходимыми компетенциями (знаниями, сотрудниками, оборудованием и иными ресурсами). В такой ситуации особенно важным является соблюдение этой организацией порядка проверки в целях обеспечения прав и гарантий проверяемых. 

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25)).

Повторно оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи (акт проверки от 28.09.2021, акт о безучетном потреблении от 28.09.2021 № 002603, видеозапись), отражающие порядок и результат проведения проверки 28.09.2021, в том числе выводы и пояснения, доводы и возражения участвующих в деле лиц, а также установленные законом требования к проведению проверки расчетных приборов учета и фиксации фактов безучетного потребления электрической энергии, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что представленными сетевой организацией доказательствами факты вмешательства со стороны общества в работу прибора учета и безучетного потребления электроэнергии доказаны, основания начисления платы за безучетное потребление подтверждены, при этом судебная коллегия исходит из следующего.

Отклоняя довод апеллянта о том, что акт № 002603 является не действительным, так как он составлен с нарушением Правил № 442, суд апелляционной инстанции исходит из того, ход проверки был зафиксирован на видео, при проверке прибора учета присутствовала администратор ООО «Горный» ФИО6, выступающая представителем общества в силу положений абзаца второго пункта 1 статьи 182 ГК РФ (полномочия следовали из обстановки). 

Исследовав видеозапись проведенной проверки, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Видеоматериал содержит в полном объеме информацию о ходе проверке; момент начала проверки зафиксирован, видеозапись проверки является полной, содержит фиксации действий проверяющих лиц в момент их прихода на территорию, где расположен прибор учета электроэнергии; из ее содержания можно достоверно установить обстоятельства проведения проверки, в присутствии каких лиц. Данные, отраженные на видеозаписи, содержат последовательность действий проверяющих лиц в полном объеме, в том числе зафиксировано, что индикатор на установленной антимагнитной пломбе № А0563410 на приборе учета № 117276917 при воздействии магнитным полем (магнитом) не изменил свою первоначальную структуру, контрольный рисунок, узор на индикаторе остался прежним.

Антимагнитная пломба (пленочная или капсульная) представляет собой наносимое на прибор учета устройство, в состав которой включены особые частицы (магниточувствительная суспензия), изменяющие свое изначальное положение (состояние) в случае оказания на них воздействия существенного магнитного поля, иногда применяемого недобросовестными потребителями для остановки или замедления счетного механизма прибора учета.

Довод апеллянта о том, что из видеозаписи не следует информация о магните, которым проверялась антимагнитная пломба, опровергается видеозаписью хода проверки, из которой видно физическое свойство магнита, который при поднесении к металлической конструкции ТП примагничивается к поверхности, кроме того, поверка магнита не предусмотрена действующим законодательством.

Материалами дела подтверждено присутствие представителя абонента при проверке, а также неизменность индикатора на установленной антимагнитной пломбе при воздействии магнитным полем (магнитом), акты и видеосъемка данный факт подтверждают.

Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ все действия проверяющего лица в отношении прибора учета до составления соответствующего акта являются продолжением проверки (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда Российской Федерации от 07.10.2019 № 309-ЭС18-22373). 

Доказательств того, что осмотр прибора учета осуществлен самовольно в отсутствие предписываемых к участию лиц и должной фиксации материалы дела не содержат. 

Указание на то, что акт о неучтённом (безучетном) потреблении энергии от 28.09.2021 составлен не на месте проведения проверки, не является основанием для признания его незаконным, поскольку из видеозаписи следует факт проведения проверки на объекте горнолыжный комплекс на северном склоне сопки «Большая», по адресу: пгт. Горный, Тогучинский район. Из видеозаписи также следует, что акт вручен представителю абонента ФИО6 На бланке акта о безучетном потреблении указан адрес: 

<

...>, данный адрес является местом расположения филиала «Приобские электрические сети», а не местом составления акта.

Гарантирующий поставщик и сетевая организация вправе установить контрольные пломбы и индикаторы антимагнитных пломб, пломбы и устройства, позволяющие фиксировать факт несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, а также конструкции, защищающие приборы учета от несанкционированного вмешательства в их работу с обязательным уведомлением потребителя о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб или устройств, при этом плата за установку таких пломб, устройств и конструкций с потребителя не взимается (пункт 139 Основных положений № 442).

В силу приведенных особенностей профессиональный участник розничного рынка электроэнергии, осуществляющий установку такой пломбы, обязан разъяснить потребителю (абоненту) ее конструктивные особенности, правила использования, обеспечения сохранности и последствия факта обнаружения нарушения ее целостности (пункт 139 Основных положений № 442).

По смыслу правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.05.2019 № 305-ЭС18-26293, при наличии между сторонами спора о возможности вмешательства потребителя в работу прибору учета именно сетевая организация и/или гарантирующий поставщик обязаны доказать выполнение ими нормативных требований по установке пломб (фиксации их наличия) и факт неисполнения потребителем обязанности по сохранности имеющихся пломб.

По мнению апелляционного суда, указанные обстоятельства ответчиком доказаны.

Так, в материалы дела представлен технический паспорт антимагнитной индикаторной пломбы «МИО» (диапазон А0513501-А0563500) (л.д.25), дата изготовления антимагнитной индикаторной пломбы № А0563410 – 15.01.2018. В техническом паспорте указано, что антимагнитная индикаторная пломба предназначена для фиксирования факта воздействия магнитным полем на объект контроля; при воздействии магнитным полем на опломбированный объект, в зоне чувствительности индикаторного элемента, в зависимости от величины напряжения магнитного поля, контрольный рисунок магниточувствительного индикаторного элемента необратимо изменяет свою первоначальную структуру, либо исчезает совсем; отсутствие контрольного рисунка (узора) однозначно указывает на факт воздействия магнитным полем на объект контроля; электромагнитное излучение мобильных телефонов не влияют на работу индикатора.

Гарантийный срок хранения и эксплуатации изделия составляет 3 года. Срок эксплуатации индикаторного элемента не ограничен. Таким образом, довод апеллянта о том, что ответчик проводил проверку спустя 9 месяцев после истечения срока эксплуатации антимагнитной пломбы, опровергается материалами дела.

В качестве доказательства соответствия антимагнитной индикаторной пломбы № А0563410 требованиям технических регламентов, документам по стандартизации или условиям договоров представлен сертификат соответствия № 0116730 со сроком действия с 22.05.2017 по 21.05.2020 (л.д. 14).

В качестве доказательств соблюдения порядка по установке пломбы магнитного поля № А0563410 в материалы дела представлен акт проверки измерительных комплексов № ЦЭС-20/516 от 10.09.2020, согласно которому, в присутствии представителя ООО «Горный» ФИО6, установлен факт пригодности измерительного комплекса учета для осуществления расчетов за потребленную электрическую энергию (мощность), потребителю указано, что информация по пломбам – индикаторам магнитного поля расположена на сайте eseti.ru (л.д. 23).

Таким образом, факт надлежащей установки антимагнитной пломбы с разъяснением потребителю всей необходимой информации допустимыми доказательствами подтвержден (статья 68 АПК РФ). 

С целью установить оригинальность антимагнитной пломбы, АО «РЭС» направило ее в адрес изготовителя – ИП ФИО5

Согласно исследования № 21-01/11 от 03.11.2021, предоставленного материала (л.д. 28), ИП ФИО5 установлено отличие исследуемого образца от образца оригинальной антимагнитной пломбы, а именно: 

- размеры исследуемого образца, высота пломбировочного материала, высота пломбировочного материала и индикаторного покрытия, не соответствуют размерам оригинальной пломбы; 

- расположение ромбовидного узора в виде сетки, который хорошо виден в лучах ультрафиолета, на исследуемом образце расположен поперечно, а на оригинальной антимагнитной пломбе продольно; 

- при увеличении изображения хорошо видна структура печати, которая отличается от структуры печати оборудования, используемого на производстве изготовителя; 

- выявлены очевидные отличия от оригинальной антимагнитной пломбы по цвету, яркости, размерности шрифта и логотипа АО «РЭС»; 

- на исследуемом образце, индикаторный элемент не реагирует на магнитное поле постоянного магнита, так как выполнен в виде напечатанного рисунка. Структура напечатанного рисунка хорошо видна при увеличении;

- на исследуемом образце виден белый торцевой срез «индикатора», что свидетельствует о применении вместо индикаторного элемента его муляжа, изготовленного из бумаги (фотобумаги) с напечатанным изображением, имитирующим индикатор с нанесенным контрольным рисунком/узором;

- голограмма имеет неровные края по окружности, свидетельствующие о том, что она не была вырезана из оригинальной пломбы вместе с оригинальным наружным полимерным покрытием;

- на исследуемом образце индикатор не реагирует на воздействие температуры свыше 75 +/- 5 градусов;

На исследуемом образце: прозрачное, полимерное, защитное покрытие выполнено с применением ПЭТ пленки, а на оригинальной антимагнитной пломбе прозрачное, полимерное, защитное покрытие выполнено с применением ПВХ пленки.

Как указано в пункте 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловатой и электрической энергии, поставленной по присоединении сети, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2021, при проведении проверки прибора учета абонента не в месте его установки, в том числе при передаче такого прибора на исследование (экспертизу) иным лицам, сетевая организация обязана заблаговременно уведомить абонента о времени и месте предстоящего исследования в целях предоставления последнему возможности присутствовать при вскрытии транспортировочных пломб и пломб, нанесенных на прибор учета.

Однако, в отношении прибора учета экспертного исследование не проводилось. Была изъята антимагнитная пломба. На видеозаписи хода проверки подробно зафиксированы все действия проверяющих, в том числе, снятие антимагнитной пломбы, ее оформление  герметичную упаковку в присутствии представителя абонента. На прибор учета установлена новая пломба, составлен акт, прибор учета не признавался не расчетным.

В связи с этим, доводы апелляционной жалобы в указной части отклонялся.

Доказательств, опровергающих выводы, установленные в исследовании № 21-01/11 от 03.11.2021, в материалы дела ответчиком не представлены

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждена надлежащая установка и корректность функционирования антимагнитной пломбы, разъяснение ООО «Горный» всей необходимой информации, в том числе о последствиях обнаружения факта нарушения таких пломб или устройств, что является обязательным, то факт установки дубликата является достаточным доказательством вмешательства абонента в работу прибора учета, а, следовательно, и основанием для карательного расчета объема и стоимости потребленного абонентом ресурса. 

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе иные доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем признаются несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела допустимых, безусловных и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция посчитала обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

 

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение от 05 октября 2022 года Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-6329/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Горный» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)  - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий                                                          О.Н. Чикашова

 

           Судьи                                                                                         А.В.Назаров

                                                                                                               ФИО1