Дело № А43-9292/2017

18 декабря 2017 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена  11.12.2017.  

Постановление

 в полном объеме изготовлено   18.12.2017.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Кириловой Е.А., Смирновой И.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Федерального государственного унитарного предприятия «Российский федеральный ядерный центр – Всероссийский научно-исследовательский институт экспериментальной физики» (607188 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.08.2017 

по делу № А43-9292/2017, 

принятое судьей Леоновым А.В. 

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия «Российский федеральный ядерный центр – Всероссийский научно-исследовательский институт экспериментальной физики» о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 16.01.2017 РНП № 52-02-ЛС и от 24.01.2017 РНП № 52-11-ВИ, № 52-10-ВИ, № 52-09-ВИ,

при участии в судебном заседании представителей:

Федерального государственного унитарного предприятия «Российский федеральный ядерный центр – Всероссийский научно-исследовательский институт экспериментальной физики» - ФИО2 по доверенности от 13.11.2017 № 2036/377д сроком действия до 31.12.2018, ФИО3 по доверенности от 13.11.2017 № 2036/377д сроком действия до 31.12.2018, ФИО4 по доверенности от 26.09.2017 № 2036/376д сроком действия до 31.12.2017,

 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО5 по доверенности от 28.08.2017 № МТ-09/9114 сроком действия один год,

и установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие «Российский федеральный ядерный центр – Всероссийский научно-исследовательский институт экспериментальной физики» (далее – ФГУП «РФЯЦ - ВНИИЭФ», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 16.01.2017 РНП № 52-02-ЛС и от 24.01.2017 РНП № 52-11-ВИ, № 52-10-ВИ, № 52-09-ВИ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Межрегиональное операционное управление Федерального казначейства (далее – МО УФК), Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» (далее – госкорпорация «Росавтом»), общество с ограниченной ответственностью «ПРО-СтройИнвест» (далее – ООО «ПРО-СтройИнвест», Общество).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 31.08.2017   заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГУП «РФЯЦ - ВНИИЭФ» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на  неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права.

Предприятие настаивает на том, что во всех случаях антимонопольный орган формально подошел к рассмотрению его заявлений о включении ООО «ПРО-СтройИнвест» в реестр недобросовестных поставщиков (далее- РНП); фактически он не исследовал вопрос об обоснованности решений Предприятия об одностороннем отказе от исполнения государственных контрактов, указав на наличие между сторонами договоров судебных споров и нарушение процедуры одностороннего отказа от исполнения государственных контрактов.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указал на отсутствие оснований для отмены обжалуемого судебного акта

В отзыве на апелляционную жалобу Межрегиональное операционное управление Федерального казначейства указывает на несвоевременное исполнение Предприятием требований части 26 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ в связи с техническими причинами.

В судебном заседании представители заявителя и антимонопольного органа поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Межрегиональное операционное управление Федерального казначейства ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 28.12.2016 и 09.01.2017 в Управление обратилось ФГУП «РФЯЦ - ВНИИЭФ» с заявлениями о включении сведений об ООО «ПРО-СтройИнвест» в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) в связи с односторонним отказом от исполнения государственных контрактов от 18.02.2016 № 2039/2-16, от 29.02.2016                    № 2039/4-16, от 25.03.2016 № 2039/10-16, от 24.03.2016 № 2039/15-16.

По результатам проведенной проверки антимонопольный орган принял решения:

от 16.01.2017 РНП № 52-02-ЛС, согласно которому сведения об ООО «ПРО-СтройИнвест» в Реестр недобросовестных поставщиков не включены, а государственный заказчик признан нарушившим положения части 13 статьи 95 Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

от 24.01.2017 РНП № 52-11-ВИ, согласно которому сведения об ООО «ПРО-СтройИнвест» в Реестр недобросовестных поставщиков не включены, а государственный заказчик признан нарушившим положения части 26 статьи 95 Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

от 24.01.2017 РНП № 52-10-ВИ, согласно которому сведения об ООО «ПРО-СтройИнвест» в Реестр недобросовестных поставщиков не включены, а государственный заказчик признан нарушившим требования части 26 статьи 95 Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

от 24.01.2017 РНП № 52-09-ВИ, согласно которому сведения об ООО «ПРО-СтройИнвест» в Реестр недобросовестных поставщиков не включены, а государственный заказчик признан нарушившим требования части 26 статьи 95 Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Не согласившись с такими решениями, считая их не соответствующими нормам действующего законодательства и нарушающими его права и законные интересы, Предприятие обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального  закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемых решений.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания  ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления государственных или муниципальных закупок обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила № 1062).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В силу части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 26 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ  информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Согласно части 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пункту 8 Правил № 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган соответствующую информацию, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 указанных выше Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Исходя из положений части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пунктов 11, 12 Правил № 1062, в течение десяти рабочих дней с даты поступления соответствующих документов и информации уполномоченный орган осуществляет проверку содержащихся в них фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); при подтверждении достоверности этих фактов выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Принимая во внимание, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру юридической ответственности и влечет за собой негативные последствия для него в виде ограничения права на участие в течение установленного срока в процедурах по осуществление государственных (муниципальных) закупок, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальной проверкой соблюдения заказчиком процедуры расторжения государственного (муниципального) контракта, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства неисполнения (ненадлежащего исполнения) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, определить существенность допущенных нарушений и вину лица и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения информации о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

В нарушение вышеизложенных норм права при вынесении оспариваемых решений Управление не устанавливало наличие у заказчика правовых оснований для принятия решений об одностороннем отказе от исполнения контрактов, не исследовало факты существенного нарушения ООО «ПРО-СтройИнвест» условий контрактов, свидетельствующих о его недобросовестном поведении.

Оспариваемые решения содержат указание лишь на факт одностороннего отказа заказчика от исполнения условий государственных контрактов, наличие между сторонами судебных споров и нарушение государственным заказчиком части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (решение  от 16.01.2017 РНП № 52-02-ЛС), а также части 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (остальные решения).

Однако суд апелляционной инстанции установил, что на момент проведения проверки в антимонопольном органе и принятия оспариваемых решений ООО «ПРО-СтройИнвест» лишь обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к государственному заказчику, однако заявления не были приняты к производству и возвращены ООО «ПРО-СтройИнвест».

Суд признает юридически неверной позицию антимонопольного органа, согласно которой наличие спора между государственным заказчиком и поставщиком о законности и обоснованности решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта является основанием для принятия решения об отказе во включении сведений в РНП, а также позицию о необходимости повторно обращаться в Управление с заявлением о включении недобросовестного поставщика в РНП после получения судебного акта также не основана на нормах права.

Управление освобождено от обязанности исследовать вопрос о законности и обоснованности решения государственного заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта лишь в одном единственном случае – при наличии вступившего в законную силу судебного акта, который в силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации носит обязательный характер, что в данном случае отсутствовало.

Ни Закон № 44-ФЗ, ни Порядок № 1062 не содержат положений, позволяющих антимонопольному органу не устанавливать наличие у заказчика правовых оснований для принятия решений об одностороннем отказе от исполнения контрактов, не исследовать факты существенного нарушения ООО «ПРО-СтройИнвест» условий контрактов, свидетельствующих о его недобросовестном поведении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что системное толковании положений частей 13 и 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ позволяет прийти к заключению о том, что нарушение положений части 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, выразившееся в неразмещении в единой информационной системе информации о расторжении контракта, а равно размещении информации о расторжении контракта с нарушением сроков (если только это не привело к сокращению десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта), не может являться основанием для не включения в РНП сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе).

Аналогичный подход высказан самим антимонопольным органом в письме ФАС России от 28.03.2014 № ИА/11604/14.

Поскольку при рассмотрении вопроса о включении информации об ООО «ПРО-СтройИнвест» в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился лишь не соответствующей действительности констатацией факта наличия судебных споров между государственным заказчиком и поставщиком, а также лишь проверкой действий заказчика по соблюдению порядка расторжения контракта и не исследовал имеющие правовое значение обстоятельства для принятия правильного решения по заявлениям государственного заказчика, оспариваемые решения Управления нельзя признать законными и обоснованными, поскольку они не соответствуют Закону № 44-ФЗ, Постановлению № 1062 и нарушают права и законные интересы заявителя.

Оспариваемые решения являются неполными, необоснованными и формальными, что противоречит требованиям действующего законодательства. Фактически до настоящего времени заявления Предприятия о включении сведений об ООО «ПРО-СтройИнвест» в РНП не рассмотрены по существу.

Неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями к отмене решения суда первой инстанции. 

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.08.2017 по делу № А43-9292/2017 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Поскольку арбитражный суд не вправе подменять антимонопольный орган в решении вопросов о наличии или отсутствии оснований для включения ООО «ПРО-СтройИнвест» в реестр недобросовестных поставщиков, на основании части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве способа устранения допущенных нарушений возлагает на антимонопольный орган обязанность повторно рассмотреть по существу заявления Предприятия о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «ПРО-СтройИнвест» в срок, установленный статьей 104 Закона № 44-ФЗ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

В силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган и Предприятие освобождены от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 31.08.2017 по делу № А43-9292/2017 отменить.

Признать незаконными, не соответствующими Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Постановлению Правительства Российской Федерации от 25.11.2013                      № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 16.01.2017                     РНП № 52-02-ЛС и от 24.01.2017 РНП № 52-11-ВИ, № 52-10-ВИ, № 52-09-ВИ.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в целях восстановления нарушенных прав Федерального государственного унитарного предприятия «Российский федеральный ядерный центр – Всероссийский научно-исследовательский институт экспериментальной физики» рассмотреть по существу его заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью «Про-СтройИнвест».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Е.А. Кирилова

И.А. Смирнова