ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-77478/2019

Дело №А40-95623/17

г. Москва

06 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30.01.2020

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Семикиной О.Н., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Главного управления МЧС России по Ивановской области 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2019 по делу №А40-95623/17, 

по иску Главное управление МЧС России по Ивановской области (ИНН 

<

***>) 

к ООО "СК Эл-Вент" (ИНН 

<

***>), 

3-е лицо: ФКУ «УКС МЧС России» (ОГРН 

<

***>), 

об обязании исполнить контракт в объеме, установленном техническим заданием, а именно: выполнить работы по объекту: «Создание учебно-тренировочного центра с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...>»; признании дополнительного соглашения №3 от 18.11.2015г. к контракту незаконным (ничтожным); о взыскании с пени за просрочку исполнения обязательств по контракту в размере 80 591 992 руб. 72 коп.; о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 1 230 962 руб. 92 коп.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 17.08.2017,

от третьего лица: не явился, извещен. 

У С Т А Н О В И Л:

Главное управление Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Ивановской области (далее – ГУ МЧС России по Ивановской области, истец) обратилось в суд с иском о признании дополнительного соглашения № 3 от 18.11.2015 к контракту незаконным (ничтожным); о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по контракту в размере 80 591 992 руб. 72 коп.; о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 1 230 962 руб. 92 коп. с ООО «СК Эл-Вент» (далее – ответчик).

Определением от 21.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спор, привлечено Федеральное казенное учреждение «Управление капитального строительства МЧС России» (далее – ФКУ «УКС МЧС РФ», третье лицо).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2019 исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить в части и принять по делу новый судебный акт которым удовлетворить требования истца в полном объёме, взыскать неустойку в размере 229 407 118 рублей 04 копейки, штраф за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в размере 1 230 962 рублей 92 копеек, обязать ООО «СК Эл-Вент» исполнить Государственный контракт №44 от 20.06.2014 по объекту в полном объеме, предусмотренном в техническом задании и приложении.

Истцом решение суда от 01.11.2019 обжалуется в части.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в обжалуемой истцом части.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующее:

- выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а именно, истец не согласен с выводом суда об отсутствие оснований для начисления неустойки за просрочку окончательного выполнения обязательств;

- судом неправильно применены нормы материального права;

- истец не согласен с выводом суда о нарушении истцом выполнения встречных обязательств.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя истца и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2019 по делу №А40-95623/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу МЧС России без удовлетворения. В порядке статьи 81 АПК РФ предоставил письменные объяснения с возражениями на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Заслушав представителей сторон, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы необоснованным в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между Федеральным казенным учреждением «Управление капитального строительства МЧС России» (заказчик) и ООО «СК Эл-Вент» (генподрядчик) в соответствии с результатами проведенного открытого аукциона в электронной форме заключен государственный контракт № 44 от 20.06.2014 года на выполнение работ по «Создание учебно-тренировочного центра с элементами спортивной подготовки, 

<

...>», в соответствии с условиями которого, ответчик принял на себя обязательства по созданию учебно-тренировочного центра с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...> (далее - Объект).

Согласно п. 1.4. контракта под работами по контракту понимается весь комплекс работ по созданию и вводу в эксплуатацию Объекта под «ключ», включая, иных услуг, выполнение строительно-монтажных работ, поставку оборудования, прочие затраты соответствующий условиям контракта, приложениям к нему, с учетом выполнения мероприятий по обеспечению доступа инвалидов и пожарной безопасности, строительным нормам и правилам (СНиП), а также другим положениям (в том числе рекомендуемым), нормативных документов и правил действующих в РФ на момент исполнения контракта, подлежащих соблюдению Генподрядчиком в процессе выполнения Работ.

Согласно п. 2.1. контракта генподрядчик принимает на себя обязательства в объеме, установленном Техническим заданием (приложение №1), проектной (технической) документацией, в сроки, установленные графиком производства работ (приложение №2), и за стоимость согласованную в протоколе твердой договорной цены Контракта (приложение №3) выполнить работы по Объекту.

В силу п. 2.3. контракта результатом выполненных работ по Контракту является законченный строительством Объект, в отношении которого фактически выполнен полный комплекс работ по строительству, предусмотренный условиями контракта, подписан Акт приемки законченного строительства Объекта (по форме КС-11, КС-14), получен оригинал заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации от органа государственного строительного надзора.

Согласно п.2.2. контракта генподрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными силами, оборудованием, механизмами и средствами, из собственных материалов полный комплекс Работ по строительству Объекта в соответствии с условиями Контракта.

В соответствии с п. 3.1 контракта общий срок выполнения работ по настоящему контракту составляет: в течение 17 месяцев с даты передачи заказчиком строительной площадки и проектной документации по соответствующему акту, в соответствии с согласованным сторонами графиком производства работ (приложение № 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта (п. 3.1.).

18.11.2015 между ФКУ «Управление капитального строительств МЧС России» и ООО «СК Эл-Вент» было подписано дополнительное соглашение № 3, в соответствии с которым п. 3.1 был изложен в следующей редакции: «Общий срок выполнения работ по настоящему контракту составляет: начало – с момента заключения контракта, окончание 31 октября 216 г., в соответствии с согласованным сторонами графиком производства работ (приложение № 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта». Утвердить график производств работ, путем оформления Приложения № 1 к настоящему соглашению и считать его неотъемлемой частью контракта (п. 1.2.).

Остальные условия контракта считаются неизменными и стороны подтверждают по ним свои обязательства (п. 2).

Соглашение вступает в силу с момента его подписания сторонами, является неотъемлемой частью контракта и применяется к отношениям, возникшим с момента заключения контракта (п. 4).

Никакие задержки выполнения работ по вине генподрядчика не могут служить основанием для требования генподрядчиком продления сроков выполнения работ, как в целом, так и по отдельным этапам работ (п. 3.3. контракта).

Согласно п. 3.5. настоящий контракт действует с момента его подписания и до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Согласно п. 10.3 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту заказчик направляет подрядчику требование об уплате пени Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства предусмотренного контрактом, начиная со дня следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на суму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определенной в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком,. Исполнителем), обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем), обязательства, предусмотренного контрактом». Подрядчик освобождаемся от уплаты пени, если докажет, что просрочка указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с п. 10.6 контракта, стороны освобождаются от штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательство, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Цена контракта определена в размере 246 192 585 руб. 01 коп.

Как указывает истец, согласно актам о приемке и стоимости выполненных работ объем выполненных ответчиком работ по контракту составил 168 499 885 руб. 65 коп. 

При этом, акты о приемке и стоимости выполненных работ по Контракту на сумму 77 692 699 руб. 11 коп., в том числе, на сумму выплаченного аванса в размере 61 548 146,25 руб. отсутствуют.

Всего, за период действия контракта, ФКУ «УКС МЧС России» перечислило ответчику денежные средства в размере 230 048 031 руб. 90 коп., в том числе аванс 61 548 146,25 руб., что подтверждается платежными поручениями № 17964 от 13.10.2015г, № 17965 от 13.10.2015г., № 200320 от 04.12.2015г., № 588706 от 18.12.2015г., № 59658 от 28.12.2015г. и актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 23.11.2016г.

В соответствии с п. 15.3 контракта в случае перемены заказчика права и обязанности заказчика, предусмотренные настоящим контрактом, переходят к новому Заказчику.

Главным управлением МЧС России по Ивановской области была организована работа по приемке от ФКУ «УКС МЧС России» объекта незавершенного строительства, капитальных вложений в объект незавершенного строительства, а также обязательств по государственным контрактам, в том числе инвестиционного характера. Акт приема-передачи подписан 29.11.2016 года. Также подписано трехстороннее соглашение по передаче функций Заказчика.

По извещению № 71 от 28.10.2016 ФКУ «УКС МЧС России» передало Главному управлению МЧС России по Ивановской области капитальные вложения в проектирование и строительство на сумму 273 823 315,28 руб. и дебиторскую задолженность ООО «СК Эл-Вент» по контракту № 44 от 20.06.2014 года на сумму 61 548 146,25 руб. - сумму неотработанного аванса по контракту.

В процессе приемки обязательств было установлено, что принятые затраты на строительство не соответствуют фактически выполненным подрядными организациями работам, а именно: лифты не смонтированы и на строительной площадке отсутствуют, кровля выполнена частично, работы по монтажу полов первого этажа не выполнены, оконные и дверные блоки не смонтированы и на строительной площадке отсутствуют, земляные работы выполнены частично, наружные отделочные работы, оборудование для отопления, теплоснабжения, вентиляции, газогенераторная установка (автономный источник питания) не выполнены.

Ответчик нарушил сроки выполнения работ, предусмотренные контрактом, что подтверждается актами приемки выполненных работ: 25 сентября 2015г. приняты работы на сумму 42 272 485,30 руб., 20 ноября 2015г. приняты работы на сумму 36 096 673,03 руб., 07 декабря 2015г. приняты работы на сумму 36 662 975,39 руб., 16 декабря 2015г. приняты работы на сумму 53 467 751,93 руб.

В связи с чем, истец в соответствии с п.10.3 контракта, начисли ответчику неустойку в сумме 229 407 118 руб. 04 коп.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в установленные сроки работы по Контракту Генподрядчиком не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

В соответствии со ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем и содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ; договором подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть указано, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Пунктом 1 ст.308.3 ГК РФ предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не установлено указанным Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» от 24.03.2016 №7 разъяснено, что при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

В целях определения возможности исполнения ответчиком обязательств по государственному контракту №44 от 20.06.2014, судом первой инстанции была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой в числе прочих был поставлен вопрос о том, возможно ли завершение строительства учебно-тренировочного центра с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...> в соответствии с государственным контрактом №44 от 20.06.2014 на основании имеющейся проектной (технической) и рабочей документации, и если нет, то по какой причине.

Согласно поступившему в материалы дела заключению эксперта ООО «Северо-западный региональный центр экспертиз» №011/01 от 11.01.2019, завершение работ по строительству учебно-тренировочного комплекса с элементами спортивной подготовки по адресу Иваново, проспект Строителей, 33, в соответствии с государственным контрактом №44 от 20.06.2014 на основании имеющейся проектной (технической) и рабочей документации невозможно, в том числе по причине необходимости внесения изменений в имеющиеся проектные решения.

В отсутствие необходимой проектной документации продолжение строительных работ, в том числе посредством понуждения подрядчика к выполнению обязательств в натуре, как того требует истец, не представляется возможным.

Поскольку в соответствии с положениями ч.4 ст.52 ГрК РФ и п.5.1.1 государственного контракта предоставление проектной документации (и, соответственно, внесение в нее изменений) является обязанностью заказчика, и в ходе судебного разбирательства установлено, что указанная обязанность им не исполнена, суд первой инстанции обоснованно указал, что проведенной по делу судебной экспертизой подтверждается невыполнение заказчиком встречных обязательств по государственному контракту, которое в силу п.1 ст.719 ГК РФ является основанием для приостановления строительных работ подрядчиком.

В силу ч. 4 ст. 52 ГрК РФ, подрядчик не вправе осуществлять строительство, не получив от заказчика (застройщика) соответствующее разрешение (постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 №16235/10).

С учетом изложенных обстоятельств, выводов проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы и пояснений эксперта в судебном заседании, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требование истца о понуждении ответчика исполнить государственный контракт путем выполнения заявленного истцом перечня работ не подлежит удовлетворению.

Начиная с 02.03.2016 выполнение строительных работ приостановлено подрядчиком на основании п.1 ст.719 ГК РФ, в связи с невыполнением заказчиком ряда встречных обязательств по государственному контракту, в том числе необеспечением подрядчику доступа к объекту строительства, что подтверждается, в частности, уведомлениями подрядчика в адрес заказчика №11/Э (л.д.126т,2) и №12/Э (л.д.127 т.2) от 02.03.2016, письмами подрядчика в адрес застройщика от 10.04.2017 (л.д.32 т.7), заказчика в адрес застройщика от 24.03.2016 (л.д.25 т.7) и застройщика в адрес заказчика от 09.03.2016 (л.д.26 т.7) и подрядчика от 11.04.2017 (л.д. 33 т.7), а также заключением проведенной по делу судебной экспертизы, в котором, в частности, указано, что на момент проведения натурного осмотра сотрудники подрядчика на объект не допускаются; неисполнением заказчиком обязанности по внесению изменений в проектную документацию.

Из имеющейся в материалах дела переписки усматривается наличие неопределенности в планировочном решении Объекта, явно выражено намерение застройщика и заказчика изменить проектные решения с существенным изменением предмета контракта, что повлекло увеличение сроков выполнения работ.

При этом, в соответствии с п.3.1 государственного контракта срок выполнения работ исчисляется не с даты контракта, а с момента передачи заказчиком строительной площадки и проектной документации подрядчику по акту. Между тем, соответствующие акты в материалах дела отсутствуют.

На основании изложенного, а также выводов эксперта о том, что на момент заключения контракта фактическое состояние объекта не соответствовало условиям электронного аукциона, в связи с чем до выполнения предусмотренных условиями государственного контракта, в том числе, Техническим заданием работ было необходимо выполнить дополнительные работы, а также внести изменения в проектную и рабочую документации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы не могли быть завершены в сроки, указанные в Контракте, в связи с чем обязательства по государственному контракту не могли быть исполнены подрядчиком вследствие неисполнения своих обязательств заказчиком.

Несогласие с выводами проведенной по делу строительно-технической экспертизы, не могут являться основанием для отмены или изменения обжалуемого решения. 

Как установлено судом первой инстанции, представленное в материалы дела экспертное заключение соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ и отражает все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. 

Ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы по делу истцом ни в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не заявлено.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно п. 10.3 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту заказчик направляет подрядчику требование об уплате пени.

В соответствии с п. 10.4 контракта, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик по требованию заказчика уплачивает штраф в размере, определенном в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063.

Заявитель полагает, что основанием для начисления штрафа по государственному контракту является нарушение ответчиком условия о качестве работ (ст. 721 и п. 1 ст. 754 ГК РФ).

Однако, согласно имеющимся в деле доказательствам, подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты по актам КС-2 и КС-3 работы на общую сумму 168 499 885,65 руб., при этом акты приемки выполненных работ не содержат отметок о наличии у заказчика претензий, в том числе по качеству.

В соответствии с п. 1.9, п. 1.23, п. 5.2.3 и п. 6.1.2 контракта, при выявлении недостатков (дефектов) выполненных работ заказчик обязан направить подрядчику письменный вызов на объект для составления Акта об обнаружении недостатков (дефектов), однако Акты о недостатках (дефектах) по государственному контракту не составлялись и в материалы дела не представлены.

Арбитражный суд в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценивает доказательства (на предмет относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также достоверность каждого доказательства в отдельности.

В силу части 1 статей 67, 68 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (относимость доказательств). Обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (допустимость доказательств). 

Ввиду чего у Истца отсутствуют правовые основания для привлечении Ответчика к имущественной ответственности за просрочку исполнения обязательств по Контракту поскольку данный срок еще не наступил, т.е. требование о взыскании неустойки за заявленный в исковом заявлении период неправомерно.

Довод жалобы истца о том, что истец не согласен с выводом суда о нарушении истцом выполнения встречных обязательств также отклоняется апелляционной коллегией, поскольку опровергается материалами дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). 

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. 

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011г. №14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок. 

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ. 

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. 

Как установлено пунктом 5.1.1. Контракта, Заказчик в течение 10 дней передает Генподрядчику Проектную и Рабочую документацию, а также строительную площадку, пригодную для производства работ.

В соответствии с п. 10.6 контракта, стороны освобождаются от штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательство, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, подрядчик обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок. 

При рассмотрении дела, для разрешения вопросов, требующих специальных познаний, судом, по ходатайству ответчика в порядке ст. 82 АПК РФ определением суда от 04.06.2018 г. было назначено производство экспертизы по делу, проведение которой было поручено экспертам ФИО3 и/или ФИО4 Северо-Западного регионального центра экспертиз.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- возможно ли завершение строительства учебно-тренировочного центра с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...> в соответствии с государственным контрактом № 44 от 20.06.2014 на основании имеющейся проектной (технической) и рабочей документации? Если нет, то по какой причине;

- каков перечень и объем работ, необходимых для завершения строительства учебно-тренировочного центра с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...> в соответствии с государственным контрактом № 44 от 20.06.2014. В какой срок могут быть выполнены указанные работы;

- возможно ли было надлежащее выполнение работ по строительству учебно-тренировочного центра с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...> в соответствии с государственным контрактом № 44 от 20.06.2014 на основании имеющейся проектной (технической) и рабочей документации с учетом фактического состояния строительной площадки и находившегося на ней объекта незавершенного строительства? Если нет, то какие дополнительные исследования и (или) работы необходимо было выполнить для того, чтобы приступить к выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом № 44 от 20.06.2014;

- возможно ли было на основании технической документации, размещенной в сети Интернет в составе документации об электронном аукционе (закупка № 0373100046914000003) определить, что по объекту «Создание учебно-тренировочного центра с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...>» имеется фактическая этапность строительства и на строительной площадке находится незавершенный строительством объект.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.

Через канцелярию суда от экспертного учреждения поступило экспертное заключение № 011/01 от 11.01.2019 г.

Согласно заключению, исходя из исследований и анализа полученных документов, эксперт пришел к следующим выводам.

По вопросу 1: Завершение строительства учебно-тренировочного комплекса с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...> - в соответствии с государственным контрактом №44 от 20.06.2014г., на основании имеющейся проектной (технической) и рабочей документации – невозможно.

При этом, в качестве причин экспертом указано, что:

- фактическое состояние объекта при передаче его Подрядчику не соответствовало условиям электронного аукциона и содержанию Государственного контракта №44 от 20.06.2014;

- ясно выражено намерение Застройщика изменить проектные решения уже после заключения Государственного контракта № 44 от 20.06.2014г.;

- материалы технических обследований подтверждают необходимость внесения изменений в проектные решения, в связи с неудовлетворительным техническим состоянием уже возведенных сооружений и намерением Застройщика изменить проектные решения;

- проектная документация, прошедшая госэкспертизу и переданная Подрядчику, не отражает фактического состояния объекта;

- отсутствует прошедшая госэкспертизу проектная документация по изменению проекта, прошедшего госэкспертизу, и вошедшего в состав Государственного контракта №44 от 20.06.2014г.

При ответе на вопрос № 2 эксперт указал, что для решения вопроса об объеме работ, необходимых для завершения объекта, учитывая произведенный экспертом натурный осмотр, в ходе которого выявлены многочисленные повреждения и разрушения конструкций, элементов зданий, находящихся на площадке строительства изделий и механизмов требуется выполнить дополнительные обследования фактического технического состояния объекта; по результатам дополнительного обследования принять проектные решения о мероприятиях по восстановлению работоспособности конструкций или их замене. Для ответа на вопрос о том, в какой срок могут быть выполнены указанные работы, необходимо разработать Раздел 6 «Проект организации строительства», учитывающий все материалы обследования объекта и принятые дополнительные проектные решения, который и определяет сроки завершения строительства, выражающиеся в Календарном плане строительства.

При этом, эксперт в судебном заседании пояснил, что для ответа на данный вопрос, по сути, необходимо разработать новую проектную и сметную документацию с учетом фактического состояния объекта и предполагаемого результата работ, с предварительной экспертной оценкой состояния объекта с точки зрения продолжения выполнения работ, что выходит за пределы ответа на поставленный судом вопрос в рамках проведения данной судебной экспертизы.

Согласно ответу на вопрос № 3, надлежащее выполнение работ по строительству учебно-тренировочного комплекса с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...>, невозможно.

Сведения о дополнительных исследованиях и (или) работах, которые необходимо было выполнить для того, чтобы приступить к выполнению работ, предусмотренных государственным контрактом № 44 от 20.06.2014г., содержатся в таблице 17, строки 10, 11, 12, 13, 14, 15,16,17,18,19, 20, 21, 22, 23. 24, 25.

Также эксперт указал (ответ на вопрос № 4), что на основании технической документации, размещенной в сети Интернет в составе документации об электронном аукционе (закупка №0373100046914000003) определить, что по объекту «Создание учебно-тренировочного комплекса с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...>» имеется фактическая этапность строительства, и на строительной площадке находится незавершенный строительством объект, невозможно.

Согласно дополнительным пояснениям эксперта, вывод о том, что фактическое состояние Объекта при передаче его Подрядчику не соответствует условиям электронного аукциона и содержанию государственного контракта №44 от 20.06.2014, эксперт сделал на основании натурного осмотра объекта исследования, изучения и анализа имеющихся в материалах дела и рассмотренных в Заключении эксперта №011/01 от 11.01.2019 Государственных контрактов на выполнение работ по созданию учебно-тренировочного центра с элементами спортивной подготовки.

При этом, из указанных документов следует, что предусмотренные указанными контрактами и принятые по представленным к ним актам работы, выполнены в период с декабря 2011г. до сентября 2012г., то есть до объявления электронного аукциона (закупка № 0373100046914000003).

При объявлении электронного аукциона (закупка №0373100046914000003) [табл.11, строка 2] участники его не были оповещены об уже выполненных на объекте работах и возведенных зданиях и сооружениях. При этом на основании представленной документации, а именно:

- документации об электронном аукционе (закупка №0373100046914000003) [табл.11, строка 2];

- разрешения на строительство №RU37302000-0168-2012 от 13.07.2012г. [табл.11, строка 3];

- Государственного контракта № 44 от 20 июня 2014г. [табл.5, строка 2];

- положительного заключения государственной экспертизы № 37-1-4-0069-12 от 21.06.2012 [табл. 12, строка 18]

определить, что по объекту «Создание учебно-тренировочного комплекса с элементами спортивной подготовки по адресу: 

<

...>» имеется фактическая этапность строительства, и на строительной площадке находится незавершенный строительством объект, невозможно.

Невозможность завершения работ по Контракту наступила в момент подписания Контракта в связи с тем, что Подрядчик (ответчик) не имел полной достоверной информации относительно условий соответствия Контракта фактическому состоянию объекта.

Таким образом, дальнейшее выполнение работ предусмотренных контрактом без устранения вышеуказанных замечаний не было возможным. 

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Истцом, в нарушении вышеуказанной правовой нормы не представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков. 

Таким образом, заказчик, узнав о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

Что подтверждает и свидетельствуют о ненадлежащем исполнении обязательств по спорному контракту со стороны истца.

Апелляционная коллегия полагает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.11.2019 по делу №А40-95623/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий - судьяВ.Я. Гончаров

Судьи:О.Н. Семикина

А.Л. Фриев