АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-12264/2023

16 мая 2023 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 10 мая 2023 года

Полный текст решения изготовлен 16 мая 2023 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи С.А. Головиной при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.Ю. Зелениной рассмотрел в судебном заседании дело №А60-12264/2023 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Компания Брокеркредитсервис" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области № 066/05/18-3141/2022 от 07.12.2022 года,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1,

при участии в судебном заседании

от заявителя (онлайн): ФИО2, представитель по доверенности от 21.12.2022, предъявлены паспорт и диплом;

от заинтересованного лица: ФИО3, представитель по доверенности № 267 от 03.02.2023, предъявлены паспорт и диплом.

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

ООО "Компания БКС" обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным решения № 066/05/18-3141/2022 от 07.12.2022 года.

14.03.2023 от заявителя поступила копия платежного поручения №236627 от 13.03.2023, которая приобщена к материалам дела в порядке ст. 75 АПК РФ.

К дате предварительного судебного заседания от заинтересованного лица поступил отзыв на заявление, просит отказать в удовлетворении заявленных требований. Данный отзыв приобщен судом к материалам дела в порядке ст. 75 АПК РФ.

Также от заинтересованного лица поступила копия материалов по делу № 066/05/18-3141/2022. Документы приобщены к материалам дела в порядке ст. 75 АПК РФ.

Суд в порядке ст. 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – ФИО1 (заявителя по жалобе).

В предварительном судебном заседании суд завершил рассмотрение  всех вынесенных в предварительное заседание вопросов, с учетом мнения присутствующих в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд признал дело подготовленным к судебному разбирательству. 

Определением суда от 11.04.2023 суд назначил дело к судебному разбирательству.

05.05.2023 от заявителя поступили возражения на отзыв. Документы приобщены к материалам дела в порядке ст. 75 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

В Свердловское УФАС поступило обращение физического лица (вх. № 5851/22 от 23.08.2022), перенаправленное из Управления Роскомнадзора по УрФО в части распространения на электронную почту efi74@mail.ru рекламных сообщений от Банка «БКС», согласие на получение которых заявитель не давал, а именно: 

1) 22.06.2022 в 20:09 сообщение с электронной почты noreply_mi@subscribe.bcs.ru под заголовком «Инвестируйте в ПИФы без брокерского счета»; 

2) 16.07.2022 в 19:08 сообщение с электронной почты hello@msk.bcs.ru под заголовком «Получите экстра кэшбэк за покупки в июле».

По результатам рассмотрения дела № 066/05/18-3141/2022 Управлением вынесено решение от 07.12.2022, которым признало ненадлежащей рекламу, распространенную Обществом 22.06.2022 в 20:09 и 16.07.2022 в 19:08  на электронную почту efi74@mail.ru с электронной почты noreply_mi@subscribe.bcs.ru, hello@msk.bcs.ru без предварительного согласия адресата, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ "О рекламе". 

В связи с тем, что материалами дела не был подтвержден факт продолжения распространения рекламы, предписание обществу не выдавалось. 

Не согласившись с решением от 07.12.2022, Общество обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе" (далее Закон №38-ФЗ). 

Статья 3 Закона №38-ФЗ определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. 

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. 

Кроме того, при установлении критерия неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание для отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации.

Объект рекламирования, в силу статьи 3 Закона №38-ФЗ, это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. 

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. 

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Исходя из пункта 7 статьи 3 Закона №38-ФЗ, под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. 

Согласно статье 2 Федерального закона 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" (далее Закон о связи), абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. 

Понятие адресата содержится в статьи 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176- ФЗ "О почтовой связи", согласно которому адресат - это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение. 

Абонент и адресат выступают "пассивной" стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений. 

В силу части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон №38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ). 

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона №38-ФЗ, антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на электронную почту efi74@mail.ru с электронных почт noreply_mi@subscribe.bcs.ru и hello@msk.bcs.ru поступали нежелательные сообщения рекламного характера «Инвестируйте в ПИФы без брокерского счета», «Получите экстра кэшбэк за покупки в июле».

Согласно информации, полученной Свердловским УФАС России от АО «РСИЦ» (вх. № 7117-ЭП/22 от 07.09.2022), администратором доменных имен subscribe.bcs ru и msk.bcs.ru является ООО «Компания БКС» (ИНН 

<

***>) с 05.12.2002 по настоящее время.

Следовательно, рекламораспространителем рекламного сообщения является ООО «Компания БКС». 

Заявитель не согласно с рекламным характером направленного сообщения, поскольку оно преследовало цель информирования конкретного клиента об изменении порядка подачи заявок на выдачу паев паевых инвестиционных фондов, а также об изменении условий начисления кешбэка, полагает, что в данном случае отсутствует признак «неопределенного круга лиц», являющийся обязательным для признания информации рекламой. 

Кроме того, заявитель указал, что сообщение было направлено в рамках согласия заявителя, представленного в виде Анкеты обратной связи. Получение анкет от лиц, заинтересованных в получении информации или услугах, оказываемых ООО «Компания БКС», является широко распространенной практикой, анкеты заполняются заинтересованными лицами по собственному желанию в ходе мероприятий, где перед слушателями выступают специалисты в области финансовых рынков и обсуждаются актуальные вопросы, либо подобные мероприятия проводятся в области культуры и искусства (выставки, концерты, встречи с деятелями искусств). Вместе с этим, после адресного информирования лица об изменении условий обслуживания, ООО «Компания БКС» было установлено, что вышеуказанный адрес электронной почты был добавлен в число адресов лиц, запросивших направление им информации об изменении условий продуктов и обслуживания, и, предоставивших согласие на направление им такой информации по электронной почте, в результате заполнения одним из участников бизнесвстречи, которая проводилась ООО «Компания БКС» среди действующих клиентов и приглашенных клиентами лиц, анкеты обратной связи неразборчивым подчерком. ООО «Компания БКС» незамедлительно в соответствии с требованиями действующего законодательства была предпринята попытка уточнить контакты участника бизнес-встречи, допустившего их предоставление. По указанным в анкете обратной связи реквизитам обратную связь с данным лицом установить не удалось, в связи с чем ООО «Компания БКС», руководствуясь требованиями действующего законодательства, произвело прекращение обработки указанных данных и произвело уничтожение ошибочно предоставленных третьим лицом данных.

Согласно письму ФАС России от 19.05.2006. N АК/7654 указанное в части 1 статьи 18 Закона о рекламе требование распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет. 

Вместе с тем из п. 2 письма ФАС России от 19.05.2006 N АК/7654 следует, что распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика

Доводы общества об указании электронной почты указанного лица в одной из Анкет обратной связи не подтверждены соответствующими доказательствами.

Таким образом, суд приходит к выводу, что надлежащие доказательства получения согласия ФИО1 на получение спорной рекламы в материалы дела заявителем не представлены.

В определении рекламы под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку. При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация.

Реклама всегда нацелена на определенную часть населения, так называемую «целевую аудиторию» - группу потенциальных потребителей, в том числе на конкретных потребителей, систематически пользующихся услугами, товарами. При этом реклама может доводиться до их сведения в любой форме и любыми способами, в том числе посредством SMS-сообщений и электронных отправлений.

В зависимости от целей, которых стремится достигнуть реклама, круг адресатов рекламы бывает широким или, напротив, узким. Вопрос о том, какой будет целевая аудитория рекламы, решает рекламодатель. В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально (в том числе путем указания имени и отчества лица - потенциального адресата сообщения), не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие неопределенного круга лиц как адресата рекламы не совпадает с понятием «целевая аудитория» рекламного послания.

Довод Общества о том, что информация была адресована исключительно клиенту Компании БКС, указывает лишь на то, что Обществом была определена целевая аудитория рекламы - клиенты и бывшие клиенты, которым может быть интересно предложение об акциях и изменении оказываемых услуг, и не опровергает того, что рекламные сообщения адресованы неопределенному кругу лиц, то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, поскольку неизвестно, кто из адресатов под воздействием рекламы обратится в Общество за услугами.

Суд находит, что спорная информация, распространяемая посредством сообщения на электронный почтовый адрес, предназначена для неопределенного круга лиц; привлекает, формирует и поддерживает интерес к объекту рекламирования - услугах, оказываемых ООО «Компания Брокеркредитсервис»; способствует продвижению объекта рекламирования на рынке.

Учитывая вышеизложенное, информация, направленная в рассматриваемых электронных сообщениях, содержащих сведения об услугах Компании БКС, персонализированного характера не носит, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. 

Учитывая изложенное, антимонопольным органом обоснованно признана ненадлежащей реклама, распространенная ООО «Компания Брокеркредитсервис» 22.06.2022 в 20:09 и 16.07.2022 в 19:08  на электронную почту efi74@mail.ru с электронной почты noreply_mi@subscribe.bcs.ru, hello@msk.bcs.ru без предварительного согласия адресата, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно пункту 49 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая, что доказательств того, что Общество продолжает распространять в адрес физического лица ненадлежащую рекламу, не представлено, предписание выдаче не подлежит.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. 

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Оценив все доказательства в их взаимосвязи и совокупности с обстоятельствами дела, суд пришел к выводу, что оспариваемое заявителем решение от 07.12.2022 по делу №066/05/18-3141/2022 соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать. 

На основании статей 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

 

СудьяС.А. Головина