ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Ессентуки                                                                                       Дело № А63-4088/2021

31.01.2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2022.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.01.2022.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Сомова Е.Г., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Мега-Альянс» – ФИО2 (доверенность от 30.12.2021), представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – ФИО3 (доверенность от 10.01.2022), ФИО4 (доверенность от 10.01.2022), рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мега-Альянс» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.10.2021 по делу № А63-4088/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Группа С» (далее – ООО «Группа С»), общество с ограниченной ответственностью «Джанго и Компания» (далее – ООО «Джанго и Компания»), общество с ограниченной ответственностью «Гермес-СТ» (далее – ООО «Гермес-СТ»), общество с ограниченной ответственностью «Мега-Альянс» (далее – ООО «Мега-Альянс») обратились в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ставропольскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 17.12.2020 № 026/01/11-2017/2020; о признании в действиях ООО «Мега-Альянс», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «ЮгСпецСтрой» факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) при участии в открытых аукционах в электронной форме №№ 0121300017217000059, 0321300092817000001, 0121200000517000126,0121200000517000146, 321300065117000102,0321300065117000103, 0121300029417000011,0121200004717000747, 121200004717000749,0121200000518000010, 0121200000518000085,0121200004718000394.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЮгСпецСтрой», общество с ограниченной ответственностью «Тренд», общество с ограниченной ответственностью «Югводстрой «Проект», общество с ограниченной ответственностью СК «Энерго-ЮГ», общество с ограниченной ответственностью «Техдорсервис», общество с ограниченной ответственностью «Модуль», общество с ограниченной ответственностью «Строммаш».

Решением от 25.10.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судом первой инстанции не установлено обстоятельств, свидетельствующих о незаконности оспариваемого решения, правовых и фактических оснований для признания его недействительным.

Не согласившись с решением суда, ООО «Мега-Альянс» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Апеллянт указывает, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что ООО «Мега-Альянс» фактически расположено по одному адресу с другими участниками картеля. Заявитель жалобы ссылается на то, что ООО «Мега-Альянс» обращалось только к ФИО5, а не к хозяйствующим субъектам (ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Джанго и компания»). ООО «Мега-Альянс» указывает, что судом не учтены разъяснения, изложенные в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». Апеллянт ссылается на необходимость применения разъяснений, изложенных в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», подлежит отклонению. 

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте суда и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ. 

В судебном заседании представитель ООО «Мега-Альянс» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представители управления относительно доводов апелляционной жалобы возражали, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.10.2021 по делу № А63-4088/2021 подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в управление поступило обращение УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю от 09.06.2020  № 6/6067 о проведении анализа действий ООО «Мега-Альянс»; ООО «Гермес-СТ»; ООО «Группа С»; ООО «Джанго и Компания»; ООО «ЮгСпецСтрой» на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, на основании которого управлением были направлены запросы в адрес электронных торговых площадок - АО «Единая электронная торговая площадка», ООО «РТС-Тендер», ЗАО «Сбербанк-АСТ» и АО «ЭТС».

В результате анализа ответов электронных торговых площадок и материалов, приложенных к обращению УЭБ и ПК ГУ МВД России по Ставропольскому краю (электронная переписка между ФИО5 и ООО «Мега-Альянс», а также с работниками ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания»), выявлены закупочные процедуры с участием названных лиц с признаками антиконкурентного сговора.

Антимонопольным органом установлено, что  по адресу: 

<

...>, расположено многоэтажное административное здание. На четвертом этаже данного здания в офисе № 7 расположены шесть административных помещений, в которых свою предпринимательскую деятельность осуществляют четыре юридических лица, а именно: ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Джанго и компания». В помещениях, на рабочих столах и рабочих компьютеров сотрудников были обнаружены документы и материалы, в том числе в электронном виде, относящиеся к деятельности ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и компания», а также материалы, относящиеся к другим хозяйствующим субъектам, из чего сделан вывод о том, что каждый сотрудник одновременно выполнял работу для ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Джанго и компания», независимо от того, в штате какой из вышеуказанных хозяйствующих субъектов числится тот или иной сотрудник, он выполнял поручения как директоров других организаций, так и ФИО5

Указанные организации фактически ведут совместную деятельность и координируют свои действия, в том числе при подаче заявок и участии в закупочных процедурах. 

Руководство данными организациями осуществляется следующими лицами: директор ООО «Гермес-СТ» ФИО6, генеральный директор ООО «Группа С» ФИО7 (она же ФИО8, является родной сестрой ФИО5); директор ООО «Джанго и Компания» ФИО9; директор ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО10.

Процедурой подготовки заявок, их подачи, а также подачей ценовых предложений фактически руководила ФИО5.

ООО «Гермес-СТ», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания» также оказывают услуги по сопровождению закупочных процедур, по обращению других организаций готовят заявки, подают заявки, делают ценовые предложения и заключают контракты по итогам торгов.

Потенциальные участники обращаются к представителям ООО «Гермес-СТ», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания» с просьбой организовать победу в тех или иных торговых процедурах.

Управлением сделан вывод о том, что ООО «Гермес-СТ», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С» и ООО «Джанго и Компания» сознательно не подавали ценовые предложения при участии в конкретных закупках (отказывались от конкуренции) в целях победы ООО «Мега-Альянс» и заключения ООО «Мега-Альянс» контрактов по итогам торгов с минимальным снижением.

Антимонопольным органом было выявлено 12 закупочных процедур: 0121300017217000059,0321300092817000001,0121200000517000126,0121200000517000146,0321300065117000102,0321300065117000103,0121300029417000011,0121200004717000747,0121200004717000749,0121200000518000010,0121200000518000085,0121200004718000394.

Все заявки и единственное ценовое предложение было подано с одного IP-адреса -195.16.59.122 (персональный компьютер ФИО11 (менеджер ООО «ЮгСпецСтрой»)).

Данные обстоятельства позволили управлению сделать вывод о том, что во всех закупках победителем признано ООО «Мега-Альянс», остальные участники вели себя пассивно, то есть не имели цели одержать победу. 

Заявки подавались с использованием общей инфраструктуры (нескольких одних и тех те IP-адресов), ООО «Мега-Альянс», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и Компания», которые являлись конкурентами при участии в вышеуказанных закупках (в различном составе), могли сознательно отказаться от конкуренции друг с другом с целью победы ООО «Мега-Альянс» и заключением контрактов с минимальным снижением от НМЦК – до 1,5%. 

По указанным 12 аукционам был получен общий доход (сумма заключенных контрактов) в размере 59 539 987,99 руб.

17.12.2020 управлением вынесено решение № 026/01/11-2017/2020, которым в действиях ООО «Мега-Альянс», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «ЮгСпецСтрой» признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при участии в открытых аукционах.

Считая указанное решения незаконным, ООО «Мега-Альянс», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания» обратились в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.  

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, ненормативные правовые акты - недействительными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания законности оспариваемого решения, ненормативного правового акта, обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, ненормативного правового акта возлагается на орган или лицо, которые приняли решение, акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В пункте 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ.

Статья 11 Федерального закона № 135-ФЗ устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 части 1 указанной статьи признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу или приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материалами дела подтверждается факт наличия косвенных доказательств заключения и реализации ООО «Мега-Альянс», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания» антиконкурентного сговора. 

Так, из материалов дела усматривается, что хозяйствующие субъекты не конкурируют между собой при проведении торгов. 

Фактически общества расположены по одному и тому же адресу: 

<

...>.  

ООО «Мега-Альянс», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания» использовали общую инфраструктуру для участия в закупках, несколько одних и тех же IP-адресов. При этом, заявки были сформированы сотрудниками обществ.

Протоколами изъятия документов (предметов, материалов), протоколами допросов, протоколами обысков, протоколами дополнительных допросов, общим журналом учета закупок с 2015 по 23.05.2018, общим журналом учета закупок с 23.05.2018 по 18.01.2019, распечатками телефонных разговоров, фотографиями из мессенджера WhatsApp, перепиской в мессенджере WhatsApp, скриншотами электронной переписки между ФИО5 и ООО «Мега-Альянс» по закупкам, в которых принимало участие ООО «Мега-Альянс» подтверждается, что подготовкой и подачей заявок ООО «Мега-Альянс» занимался представитель прямых конкурентов на каждой конкретной закупке.

В данном случае действия участников торгов, выражающиеся в сознательном отказе о конкуренции между собой и использованием общей инфраструктуры (одного или нескольких периодически повторяющихся IP-адресов), правомерно квалифицируются именно как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (сговор).

Исходя из пункта 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Из материалов дела и представленной управлением информации, размещенной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/), следует, что предметом закупок № 0121300017217000059, 0321300092817000001,0121200000517000126, 0121200000517000146,0321300065117000102, 0321300065117000103, 0121300029417000011,0121200004717000747, 0121200004717000749, 0121200000518000010, 0121200000518000085, 0121200004718000394 являлся текущий и капитальный ремонт зданий сооружений.

Из анализа официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru/), следует, что в том случае, когда в закупке с аналогичным предметом работ (текущий и капитальный ремонт зданий сооружений) имелся иной участник, не состоящий в сговоре, ООО «Мега Альянс» вступал с ним конкурентного состязание и существенно снижал цену контракта от 6 до 58%.

Судом первой инстанции верно установлено, что до заключения антиконкурентного сговора между ООО «Мега-Альянс» и ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «ЮгСпецСтрой» в период с 2015 года до начала 2017 года закупки были «рентабельными», снижение доходило до 58%, в период реализации антиконкурентного сговора (2017 - 2018 годы) все закупки стали «нерентабельными» с максимальным снижением 1,5%; после пресечения активной деятельности картеля (2019 - 2020 годы) все закупки вновь стали «рентабельными», снижение доходило до 43%.

Достигнутый уровень снижения (повышения, поддержания)цены товаров (работ) в закупочных процедурах, указанный в опарываемом решении(№0121300017217000059,0321300092817000001,0121200000517000126, 0121200000517000146, 0321300065117000102, 0321300065117000103, 0121300029417000011, 0121200004717000747, 0121200004717000749, 0121200000518000010,0121200000518000085,0121200004718000394) не является обычным для торгов, которые проводятся в отношении аналогичных работ. При этом, чем больше сумма контракта, тем большую сумму вознаграждения получали хозяйствующие субъекты, отказавшись от конкуренции.

Тот факт, что заявители подавали заявки с целью обеспечения победы ООО «Мега-Альянс», подтверждается протоколом допроса юриста ООО «Гермес-СТ» ФИО12 от 12.01.2019; протоколом дополнительного допроса     бывшего юриста ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО13 от 16.02.2019, протоколом допроса директора ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО10 от 16.02.2019, общим журналом учета закупок с 2015 года по 23.05.2018 года; общим журналом учета закупок с 23.05.2018 года по 18.01.2019 года, перепиской в мессенджере WhatsApp между ФИО12 (юристом ООО «Гермес-СТ») и ФИО5 с мая 2018 года по 12.01.2019 года; скриншотами электронной переписки между ФИО5 с ООО «Мега-Альянс».

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими последствиями в виде минимального снижения цен на торгах установлена и доказана, поскольку в данном случае обществами осуществлялась совместная подготовка к участию в закупочных процедурах по всем 12 закупкам, контракты заключены с минимальным снижением от начальной цены одним из участников соглашения.

Учитывая, что обстоятельств, свидетельствующих о незаконности оспариваемого решения, правовых и фактических оснований для признания его недействительным, не установлено, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания», ООО «Гермес-СТ», ООО «Мега-Альянс» о признании недействительным решения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «Джанго и Компания» фактически не располагались по одному адресу (

<

...>), подлежит отклонению, поскольку обстоятельства осуществления совместной деятельности вышеуказанных субъектов по одному адресу доказаны в деле № А63-4320/2020.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Мега-Альянс» обращалось только к ФИО5, а не к хозяйствующим субъектам (ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой» и ООО «Джанго и компания»), является несостоятельным. В своих письменных пояснениях ООО «Мега-Альянс» прямо указывает, что заявки для общества готовила ФИО5, которая как раз и является представителем ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и компания». В Решении от 11.12.2020 года по делу № А63-4320/2020 указано, что ООО «Гермес- СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и компания» (через ФИО5) оказывают услуги организации победы в закупках за вознаграждение (3-5% о суммы заключенного контракта), что подтверждается протокол допроса юриста ООО «Гермес-СТ» ФИО12 от 12.01.2019; протоколом дополнительного допроса бывшего юриста ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО13 от 16.02.2019; протоколом допроса директора ООО «ЮгСпецСтрой» ФИО10 от 16.02.2019; распечатками телефонных разговоров ФИО5 и ФИО11 (менеджера ООО «ЮгСпецСтрой»), в которых в том числе обсуждалось совместная деятельность ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Группа С», ООО «Гермес-СТ» и ООО «Джанго и компания»; перепиской в мессенджере WhatsApp между ФИО12 (юристом ООО «Гермес-СТ») и ФИО5 с мая 2018 года по 12.01.2019 года. Из данной переписки следует, что ежедневно происходило обсуждение закупок: на какие закупки подать заявки, от кого подать заявки, где находится ЭЦП той или иной организации, от кого сделать единственное ценовое предложение и т.д. Порядок действий ООО «Гермес-СТ», ООО «Группа С», ООО «ЮгСпецСтрой», ООО «Джанго и компания», в случае обращения к ним для организации победы в закупках установлен в том числе в деле № А63-4320/2020.

Довод апеллянта о неприменении судом положений части 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», противоречит выводам, изложенным в решении, поскольку судом первой инстанции всесторонне исследованы обстоятельства спорных закупок, в том числе, со ссылкой на указанный пункт Постановления Пленума.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 25.10.2021 по делу                     № А63-4088/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий 

 

Судьи                  

М.У. Семенов

 

Е.Г. Сомов

 

И.А. Цигельников