АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-283/22 

Екатеринбург

21 апреля 2022 г.

 

Дело № А76-5479/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2022 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Вдовина Ю. В.,

судей Поротниковой Е.А., Ященок Т. П.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭКО Евразия» (далее – общество «ЭКО Евразия», общество) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.08.2021по делу № А76-5479/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2021 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

 общества «ЭКО Евразия» – ФИО1 (доверенность от 11.05.2021, диплом);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, Управление, антимонопольный орган) – ФИО2 (доверенность от 10.01.20222, диплом).

Общество «ЭКО Евразия» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения Управления по делу от  22.12.2020 № 074/01/11-581/2020  незаконным.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЛигаСтрой» (далее – общество «ЛигаСтрой»), Областное государственное учреждение «Противопожарная служба Челябинской области» (далее – учреждение), Главное управление Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Челябинской области (далее – ГУ МЧС по ЧО), индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – предприниматель ФИО3). 

Решением суда от 05.08.2021в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2021 решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «ЭКО Евразия» просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неприменение судами положений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства (далее – Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2), касающихся бремени доказывания вины нарушителя антимонопольного законодательства, в силу которых действует презумпция добросовестности лица, которому вменяется картельное соглашение.

Кроме того, суды не применили положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, касающиеся того, что пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах, поэтому совместное участие в торгах общества «ЭКО Евразия» и ООО «ЛигаСтрой» свидетельствует не о картельном сговоре, а о появлении в 2018 году конкуренции на спорном рынке, поскольку на нем появилось общество; должна быть доказана причинно-следственная связь между действиями участников торогов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

Суды не учли в нарушение положений пункта 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 того, что в решении антимонопольного органа отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы; вменяемое участникам аукционов пассивное поведение, выражающееся в отказе от продолжения дальнейшей борьбы за снижение цены на торгах, не может квалифицироваться как картельное соглашение, а размер снижения цены при участии в спорных аукционах обусловлен исключительно объективными причинами; не установлено способно ли применение стратегии данных процедур повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Суды не учли в нарушение положений пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 того, что само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается. 

Кроме того, была нарушена процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так как фактически заявитель по данному делу и комиссия выступали в одном лице.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить оспариваемые судебные акты без изменения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведена внеплановая проверка в отношении общества «ЭКО Евразия» на основании рассмотрения материалов, поступивших из Федеральной службы по финансовому мониторингу, По результатам которой антимонопольным органом в действиях общества «ЭКО Евразия» и обществом «ЛигаСтрой» установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившиеся в заключении соглашения – картеля, направленного на поддержание цены на аукционах.

22.12.2020 антимонопольным органом принято решение № 074/01/11-581/2020 о нарушении обществом «ЭКО Евразия» и обществом «ЛигаСтрой»  требований антимонопольного законодательства Российской Федерации. 

Общество «ЭКО Евразия» сочло указанное решение незаконным и оспорило его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что собранная антимонопольным органом совокупность доказательств свидетельствует о наличии между обществом «ЭКО Евразия» и обществом «ЛигаСтрой» соглашения, направленного на поддержание цены на аукционах. 

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Статьей 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, согласно части 1 которой  признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2  разъяснено, что соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Таким образом, добросовестность поведения предполагается; обратное подлежит доказыванию антимонопольным органом, в силу чего в предмет доказывания по настоящему делу входит установление того, что  участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

При этом для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах. 

Пунктом 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2  разъяснено, что судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Таким образом, суды правомерно исходили из того, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов в соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом следующих фактов: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов цели; причинно-следственную связь между действиями участников аукциона и повышением цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их  заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка, т.е. единая стратегия, способная повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Исходя из правильного определенного предмета доказывания судами на основании оценки прямых и косвенных доказательств установлено, что общество «ЭКО Евразия» и общество «ЛигаСтрой» принимали совместное участие в конкурентных процедурах: электронных аукционах на ЭТП ООО «РТС-тендер» (извещения от  28.02.2018 № 0369200003518000129, от 29.04.2019  № 0169100000919000019,  от  29.04.2019  № 0169100000919000020, от 11.06.2019 № 0369200003519000201), а также в запросе котировок (извещение от 16.10.2018 № 0369200003518000240).

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 11 Закона № 135-ФЗ, пунктов 21, 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, пункта 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности; факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе, с использованием в совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

При этом арбитражный суд обоснованно учел, что особенность рассмотрения данных споров обусловлена тем, что на наличие согласованных действия (соглашения) указывает определенная совокупность доказательств, которая в дальнейшем оценивается судом, рассматривающим спор, как достаточная либо недостаточная для вывода о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

 

Судами установлено, что доказательствами, указывающими на наличие картельного соглашения между обществом «ЭКО Евразия» и обществом «ЛигаСтрой», являются:

1. данные юридические лица являются конкурентами, поскольку принимали совместное участие в закупках (извещения от 28.02.2018№ 0369200003518000129, от 29.04.2019 № 0169100000919000019, от 16.10.2018  №  0369200003518000240, от 29.04.2019 № 0169100000919000020, от 11.06.2019 № 0369200003519000201) на поставку зданий сборно-разборного типа;

2. указанные юридические лица не подпадают под исключение, установленное частью 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ;

3. при участии в закупках (извещения от 28.02.2018№ 0369200003518000129, от 29.04.2019 № 0169100000919000019, от 16.10.2018  № 0369200003518000240, от 29.04.2019  № 0169100000919000020) указанные лица использовали модель поведения «единственный победитель» и создавали видимость конкурентной борьбы;

При участии в закупке (извещение от 11.06.2019 № 0369200003519000201) участники использовали антиконкурентную стратегию поведения «единственный поставщик». При такой модели поведения участники заранее определяют победителя торгов и сознательно отказываются от участия (не подают ценовые предложения) в результате чего контракт заключается с единственным участником;

4. при совместном участии общества «ЭКО Евразия» и общества «ЛигаСтрой» в закупках (извещения от 28.02.2018 № 0369200003518000129, от 29.04.2019 № 0169100000919000019, от 29.04.2019  № 0169100000919000020, от 11.06.2019№ 0369200003519000201), происходило минимальное снижение НМЦК (0,5-1%), что обусловлено отсутствием соперничества между указанными компаниями. 

В закупке (извещение от 16.10.2018№ 0369200003518000240) контракт заключен по НМЦК (0% снижения); 

5. общество «ЭКО Евразия» и общество «ЛигаСтрой» согласовывали антиконкурентную стратегию поведения, при которой по закупкам (извещения от 29.04.2019 № 0169100000919000019, от 29.04.2019 № 0169100000919000020) общество «ЛигаСтрой» снижало НМЦК на 0,5%, общество «ЭКО Евразия» снижало еще на 0,5%, после чего общество «ЛигаСтрой» не подавало ценовых предложений и контракт заключался с обществом «ЭКО Евразия». 

В закупке (извещения от 11.06.2019 № 0369200003519000201) общество «ЛигаСтрой» не подавало ценовых предложений, в результате чего контракт заключен с обществом «ЭКО Евразия». 

Во второй части заявки на участие в закупке (извещение от 28.02.2018 №  0369200003518000129) обществом «ЛигаСтрой» (опытным участником закупочных процедур) допущена ошибка при указании наличия конфликта интересов с заказчиком. В результате чего контракт заключен с обществом «ЭКО Евразия»; 

6. заявки на участие в закупках подготавливались одним лицом (предпринимателем); 

7. совпадают свойства фалов первых частей заявок (автор boss, дата и время изменения файлов) (извещения от 29.04.2019 № 0169100000919000019, от 29.04.2019  № 0169100000919000020, от 11.06.2019 № 0369200003519000201). 

Файлы изменены в один день в схожий отрезок времени. При этом в заключенных между обществом «ЭКО Евразия» и предпринимателем ФИО3, обществом «ЛигаСтрой» и предпринимателем ФИО3 содержится пункт о конфиденциальности информации.

Обращение общества «ЭКО Евразия» и общества «ЛигаСтрой» к одному лицу (предприниматель ФИО3) за помощью по ведению бухгалтерии, а также за услугами по сопровождению участия клиентов в электронных конкурентных процедурах не может быть совпадением, с учетом фактического местонахождения самих организаций (г. Москва и г. Челябинск), а также аффилированности и взаимозависимости организаций между собой. Данное обстоятельство лишь подтверждает факт подготовки заявок для участия в закупках одним лицом.

Таким образом, совпадение свойств файлов заявок, поданных обществами для участия в торгах, прослеживается на протяжении всего рассматриваемого периода, что позволило антимонопольному органу сделать вывод о том, что договоренности относительно совместного участия в торгах были реализованы;

8. общество «ЭКО Евразия» и общество «ЛигаСтрой» имеют единую инфраструктуру (один бухгалтер;  ФИО4 на момент проведения рассматриваемых закупок являлся сотрудником общества «ЭКО Евразия» и общества «ЛигаСтрой»). 

Логотип, использованный обществом «ЛигаСтрой» в коммерческих предложениях (от 20.03.2019 № 19/15, № 19/17, от 13.02.2018 № 239), в настоящее время используется обществом «ЭКО Евразия», что подтверждается всеми документами, имеющимися в материалах дела на бланке общества (доверенность представителя, письменные пояснения, сопроводительные письма к документам); 

9. предоставление обществом «ЛигаСтрой» беспроцентного займа обществу «ЭКО Евразия» в размере обеспечения заявки при участии в торгах (извещение от 28.02.2018№ 0369200003518000129). 

Кроме того, при исполнении контракта от 06.04.2018 № 2018.127740 и предоставлении обществом «ЭКО Евразия» обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии от 04.04.2018 № 26336/2018/ДГБ в размере 4 845 000 рублей, поручителем по договору о предоставлении банковской гарантии являлось общество «ЛигаСтрой»; 

10. наличие аффилированности между обществом «ЭКО Евразия» и обществом «ЛигаСтрой». 

Согласно штатному расписанию общества «ЛигаСтрой» за период с 01.01.2018 по 30.06.2019 ФИО4 являлся заместителем генерального директора; в обществе «ЭКО Евразия» указанное лицо занимало с 01.04.2018 должность специалиста по снабжению по совместительству. 

ФИО5 (директор и учредитель общества «ЛигаСтрой») и ФИО6 (директор и учредитель общества «ЭКО Евразия») связаны через ООО «ТерминалПромСервис», в котором ФИО6 с 28.04.2018 по 09.07.2020 являлся директором, а ФИО5 и ФИО4 (сотрудник общества «ЛигаСтрой» и общества «ЭКО Евразия») являются учредителями.

Кроме того, нежилое помещение, расположенное по адресу: 

<

...>, принадлежит обществу «ЭКО Евразия» на праве субаренды в рамках договора от 01.12.2015 № 05/01/15, заключенного с ООО «ТерминалПромСервис». Владельцем данного помещения является ФИО4, что подтверждается документами, представленными в антимонопольный орган Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Челябинской области 21.05.2020.

При таких обстоятельствах арбитражный суд правомерно заключил, что совокупность перечисленных выше фактов: малое снижение начальной максимальной цены контрактов либо же полный отказ от конкурентной борьбы, совместное участие указанных организаций в закупочных процедурах, их финансовые связи, пересечение по штатному расписанию, наличие единой инфраструктуры при подготовке к торгам, свидетельствует о наличии в действиях организаций признаков скоординированности деятельности и нарушения антимонопольного законодательства.

Общество «ЭКО Евразия» и общество «ЛигаСтрой» намеренно совместно принимали участие в торгах и реализовывали в их процессе единую стратегию поведения с тем, чтобы получить определенные экономические последствия (выгоду) в виде заключения государственных контрактов при максимальном сохранении уровня начальной цены, предложенной заказчиком.

Направленность действий участников обеих групп на достижение благоприятного результата – заключения контракта по цене, приближенной к НМЦ – для одного из хозяйствующих субъектов, входящих в такие группы, свидетельствует о взаимной осведомленности таких лиц о действиях друг друга, о применении ими общей тактики в ходе проведения закупки.

Обществом «ЭКО Евразия» и обществом «ЛигаСтрой» реализована модель запрещенного Законом № 135-ФЗ группового поведения, замещающего конкурентные отношения, позволяющая обеспечить победу в торгах определенному участнику не в результате добросовестной конкурентной борьбы (когда каждый самостоятельно, независимо от иных и исходя исключительно из собственных возможностей и интересов), а в результате отработанного неконкурентного механизма.

Общества либо во время торгов производят минимальное снижение цены (каждым участником фактически делается один «шаг»), вследствие чего кто-либо из участников картеля заключает контракт по цене, максимально приближенной к НМЦК, либо же один из участников соглашения вообще отказывается от конкретной борьбы и не совершает действий по снижению цены.

Данные выводы суда не противоречат разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2, на неправильное применение которых ссылается заявитель кассационной жалобы.

При этом кассационная инстанция учитывает, что в таблицах, содержащихся в оспариваемом решении, антимонопольным органом  дается анализ того способно ли применение данной стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Также имеется анализ состояния конкуренции, проведенный в объеме  установленном пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке от 28.04.2010  № 220.

 Причинно-следственная связь  является прямой и очевидной, т.к.  заключение соглашения между обществами повлекло отказ от конкурентной борьбы (минимальное снижение НМЦК либо отсутствие снижения) и поддержание цен на торгах.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, не опровергают выводы судов, были предметом их рассмотрения и им дана надлежащая правовая оценка.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным согласно требованиям, определенным статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется. 

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 05.08.2021по делу № А76-5479/2021 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2021 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЭКО Евразия» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                      Ю.В. Вдовин 

 

Судьи                                                                                   Е.А. Поротникова

 

                                                                                              Т.П. Ященок