ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-45172/2023

Дело № А40-14423/23

г. Москва

28 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Л.Г. Яковлевой, 

судей:

С.М. Мухина, ФИО1, 

при ведении протокола              

помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу

ГКУ «Организатор перевозок»

 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2023 по делу №А40-14423/23 

по заявлению ГКУ «Организатор перевозок» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

третье лицо: ИП ФИО2 

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 25.11.2022;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 04.08.2023;

от третьего лица:

ФИО5 по доверенности от 26.10.2022; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное казенное учреждение города Москвы «Организатор перевозок» (заявитель, ГКУ «Организатор перевозок», учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ответчик, антимонопольный орган) от 27.10.2022 №077/10/104-15993/2022 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, которым Учреждению отказано во включении сведений в отношении победителя закупочной процедуры в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 30.05.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и ИП ФИО2 (третье лицо) возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, по результатам проведенного Учреждением электронного аукциона на поставку накопителей для серверов (реестровый № 0373200082122000769) победителем проведенной закупочной процедуры в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 07.10.2022 признано третье лицо.

11.10.2022 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

18.10.2022 ИП ФИО2 размещен на электронной площадке подписанный проект контракта, а также представлено обеспечение исполнения контракта в виде независимой гарантии от 11.10.2022 №791417, выданной АО КБ «Модульбанк» (Банк).

20.10.2022 Заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам аукциона на основании несоответствия представленного обеспечения исполнения Контракта требованиям законодательства, поскольку представленная участником закупки банковская гарантия не отвечала требованиям закупочной документации к обеспечению исполнения государственного контракта.

Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о проведении проверки по факту уклонения ИП ФИО2 от заключения государственного контракта, о включении сведений в отношении победителя закупочной процедуры в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве от 27.10.2022 №077/10/104-15993/2022 учреждению отказано во включении сведений в отношении победителя закупочной процедуры в реестр недобросовестных поставщиков.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя. 

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ГКУ «Организатор перевозок» требований. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены пунктом 5.3.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе, в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 96 Закона о контрактной системе, в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта,   приглашении  должно  быть  установлено  требование   обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

При этом, частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Кроме того, пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В силу части 1.2 статьи 45 Закона о контрактной системе перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В случае выявления обстоятельств, свидетельствующих о соответствии банка, не включенного в перечень, установленным требованиям либо о несоответствии банка, включенного в перечень, установленным требованиям, такие сведения направляются Центральным банком Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в течение пяти дней со дня выявления указанных обстоятельств для внесения соответствующих изменений в перечень.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе независимая гарантия, используемая для целей Закона о контрактной системы, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 статьи 45 Закона о контрактной системе, должны быть включены в реестр независимых гарантий, размещенный в ЕИС, за исключением независимых гарантий, указанных в части 8.1 статьи 45 Закона о контрактной системе. Ведение такого реестра осуществляется путем включения в соответствии с порядком, предусмотренным частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, таких информации и документов в реестр и присвоения номера реестровой записи. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр независимых гарантий гарант направляет принципалу выписку из реестра независимых гарантий.

В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Постановление № 1005) утверждены: дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системы (далее - Дополнительные требования); перечень документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, правила ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий; форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии; правила формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий; типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки на участие в закупке товара, работы, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд; типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта (далее - Типовая форма).

В силу части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе гарант не позднее одного рабочего дня, следующего за датой выдачи независимой гарантии, или дня внесения изменений в условия независимой гарантии включает указанные в части 9 статьи 45 Закона о контрактной системе информацию и документы в реестр независимых гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий информацию для включения в закрытый реестр независимых гарантий.

В рассматриваемом случае, как следует из протокола признания предпринимателя уклонившимся, вышеуказанная независимая гарантия не была принята Заказчиком ввиду того, что в гарантии отсутствует обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по контракту, и условие по возврату авансового платежа, в то время как требование об указании в независимой гарантии вышеуказанных положений установлено в п. 20.2 информационной карты извещения.

Согласно пункту 20.2 документации по проведению аукциона в электронной форме установлено, что независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно: обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом; обязательство возместить убытки, понесенные Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту; обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

Как следует из содержания спорной банковской гарантии от 11.10.2022 №791417, названная независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)», что не противоречит требованиям п. 20.2 аукционной документации, поскольку спорная гарантия не содержит указания на то, что обязательства по возмещению Заказчику понесенных им убытков не покрываются ею.

В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В то же время, исходя из буквального толкования п. 1 банковской гарантии № 791417 от 11.10.2022 следует, что она распространяет своей действие абсолютно на все обязательства участника по государственному контракту, в том числе и на обязательства по возмещению убытков, понесенных Заказчиком в связи с ненадлежащим исполнением участником своих обязательств по государственному контракту.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о надлежащем характере представленной банковской гарантии в рассматриваемой части и, как следствие, об отсутствии у Заказчика каких-либо оснований к ее отклонению.

Одновременно, согласно п. 20.2 документации по проведению аукциона в электронной форме представляемая в качестве обеспечения исполнения государственного контракта банковская гарантия должна содержать обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и оно им не выполнено.

При этом, из п. 16.1 спорной банковской гарантии следует, что указанная гарантия не обеспечивает возврат уплаченных бенефициаром принципалу авансовых платежей по договору.

Государственный заказчик при рассмотрении представленной ему банковской гарантии пришел к выводу о том, что независимая гарантия, выданная Банком, не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации и содержит условия, прямо противоречащие положениям его аукционной документации, а потому отказался от принятия представленной ему банковской гарантии с последующим принятием решения о признании третьего лица уклонившимся от заключения контракта, поскольку представленная предпринимателем банковская гарантия носит ненадлежащий характер, а потому не может быть принята Заказчиком в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

Антимонопольный орган в ходе проведения проверки по факту уклонения третьим лицом от заключения государственного контракта выводов государственного заказчика не опроверг.

В контексте правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 11.06.2020 № 305-ЭС19-25839, от 18.01.2022 №305-ЭС21-18234 основополагающее значение для разрешения вопроса о принятии либо отклонении банковской гарантии имеет ее обеспечительная функция, а не соответствие формальным и незначительным требованиям аукционной документации, не влияющим на права и законные интересы государственных заказчиков.

Между тем, доказательств отсутствия у спорной банковской гарантии №791417 от 11.10.2022 обеспечительной функции, что являлось основанием к ее отклонению заказчиком, в материалах дела нет.

Кроме того, требование о наличии в ней условия о возмещении авансовых платежей было изначально поставлено в зависимость от наличия соответствующего условия о выплате авансовых платежей в государственном контракте.

Условия контракта в настоящем случае не содержали требования о перечислении Заказчиком предпринимателю авансового платежа, а потому соответствующие требования к банковской гарантии по п.20.2 аукционной документации в настоящем случае к рассматриваемым правоотношениям неприменим. 

Таким образом, заявителем отказано в принятии банковской гарантии и предприниматель признан уклонившимся от заключения государственного контракта на основании несоответствия указанного обеспечения требованиям документации, которые в рассматриваемом случае в рамках исполнения государственного контракта не применяются. 

В судебном заседании суда первой инстанции на вопрос суда о наличии в государственном контракте условия о выплате авансовых платежей представитель Заявителя ответил отрицательно, настаивая на необходимости соблюдения участником, в том числе, и формальных требований документации, не влияющих ни на правильность определения победителя закупочной процедуры, ни на права и законные интересы Учреждения в ходе исполнения государственного контракта.

Антимонопольный орган данные доводы заявителя не опроверг.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа, по общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. В то же время, как указывает контрольный орган, такая вина Победителя не установлена, поскольку представление участником закупки ненадлежащей банковской гарантии обусловлено ненадлежащими действиями кредитной организации как профессионального участника рассматриваемых правоотношений, в то время как включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном уклонении от заключения государственного контракта.

Между тем, согласно п. 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, представление участником закупки ненадлежащего обеспечения исполнения государственного контракта является самостоятельным основанием к применению к нему мер публично-правовой ответственности, вне зависимости от виновности кредитной организации в представлении такого обеспечения.

Вместе с тем, как указывалось выше, представленная ИП ФИО2 банковская гарантия №791417 от 11.10.2022 не противоречила требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, следовательно, никаких оснований к ее отклонению у Заказчика в настоящем случае не имелось.

Таким образом, независимо от того, что антимонопольный орган руководствовался другими мотивами, ответчиком в этой части вынесен правильное по существу решение.

Доводы жалобы об отсутствии в решении антимонопольного органа, размещенном на официальном сайте для размещения информации подписей членов принявшей указанное решение комиссии антимонопольного органа подлежат отклонению, учитывая, нормативного обоснования того, что данные обстоятельства являются основанием для отмены обжалуемого решения, не приведено, доказательств отсутствия подписей членов комиссии контрольного органа в оригинале оспоренного по настоящему делу решения в материалах дела нет.

Кроме того, в материалах дела имеется копия обжалуемого решения антимонопольного органа подписанная всеми участниками Комиссии.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа по существу является законным, не нарушает права и законные интересы учреждения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2023 по делу №А40-14423/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                      Л.Г. Яковлева 

 

 

Судьи:                                                                                               С.М. Мухин 

 

 

                                                                                                           ФИО1