АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А71- 1082/2021

г.Ижевск

08 июля 2021 года

резолютивная часть решения объявлена 02 июля 2021 г.

полный текст решения изготовлен 08 июля 2021 г.

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Е.А.Бушуевой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью частного охранного предприятия «Охранное агентство «Кобра» г.Ижевск об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г.Ижевск, заинтересованное лицо – Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Ижевский государственный технический университет имени М.Т. Калашникова» г.Ижевск,

при участии в заседании представителя заявителя по доверенности от 15.02.2019 ФИО2, представителя ответчика по доверенности от 14.01.2021 ФИО3, представителя третьего лица по доверенности от 13.08.2018 ФИО4,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Охранное агентство «Кобра» обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 18.01.2021 по делу №018/06/104-7/2021, которым сведения в отношении общества включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Ответчик требование заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнительных пояснениях.

ФГБОУ ВО «ИжГТУ имени М.Т. Калашникова» в отзыве указало на законность оспариваемого решения.

Из материалов дела следует, что 01.12.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещены извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме на оказание охранных услуг (номер 031310000892000141). Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 30 686 625,00 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 10.12.2020, на участие в электронном аукционе подано 7 заявок. Все участники допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 14.12.2020 победителем был признан участник закупки - ООО ЧОП «Охранное агентство «Кобра», который предложил наиболее низкую цену контракта в размере 16 617 079,78 рублей.

18.12.2020 заказчик - ФГБОУ ВО «ИжГТУ имени М.Т. Калашникова» разместил в ЕИС проект контракта.

29.12.2020 в ЕИС размещен протокол признания победителя уклонившимся от заключения контракта.

ФГБОУ ВО «ИжГТУ имени М.Т. Калашникова» обратилось в Удмуртское УФАС России с заявлением о включении ООО ЧОП «Охранное агентство «Кобра» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта, по результатам рассмотрения которого Удмуртским УФАС России принято оспариваемое решение о включении сведений в отношении ООО ЧОП «Охранное агентство «Кобра» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Несогласие заявителя с указанным решением послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование заявленного требования заявитель указал, что ввиду того, что поскольку он не предполагал победу в данном электронном аукционе, 21 декабря 2020 г. в адрес заказчика - ФГБОУ ВО «ИжГТУ имени М.Т. Калашникова» было направлено обращение, в котором заявитель предложил: 1) заключить и расторгнуть контракт по соглашению сторон, 2) согласовать возможность передачи на субподряд третьему лицу. В связи с неполучением ответа 21 декабря 2020 г. заявителем было направлено письмо с просьбой разрешить допуск на объекты для изучения объектов и принятия на работу охранников. 22 декабря 2020 г. заявителем заказчику через портал торговой площадки «Сбербанк-АСТ» был направлен протокол разногласий, о внесении изменений в п. 4.4 контракта, так как ООО ЧОП «ОА «Кобра» - является субъектом малого предпринимательства. В связи с неполучением ответа, заявитель начал оформление обеспечения исполнения контракта, 28 декабря 2020 г. была оплачена банковская гарантия. 24 декабря 2020 г. юрисконсульт ФИО2, исполнительный директор ФИО5 и директор ФИО6 выехали на служебном автомобиле в командировку в г. Вологду. 28 декабря 2020 г. в период с 22-56 по 01-05 29 декабря 2020 г были выполнены необходимые мероприятия на торговой площадке «Сбербанк-АСТ» для подписания контракта, при этом клавиша «подписать и отправить» была не активна. В связи с отсутствием технической возможности в дороге подписать контракт, были сделаны скриншоты монитора в личном кабинете торговой площадки «Сбербанк-АСТ». Таким образом, заявителем были предприняты и выполнены все необходимые действия для подписания контракта. О том, что контракт не подписался, заявитель узнал 29 декабря 2020 г. Нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков. При рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона, и обязан исследовать и дать оценку всем обстоятельствам дела, в том числе свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности его действий на уклонение от исполнения контракта. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Ответчик в отзыве и в дополнениях указал, что с целью установления факта наличия (отсутствия) технических сбоев, иных помех, объективно препятствующих обществу подписать в установленный законом срок, Управлением был направлен запрос в адрес АО «Сбербанк АСТ». На указанный запрос направлен ответ, согласно которому на протяжении всего времени установленного для подписания контракта (с 23.12.2020 17:16 по 28.12.2020 23:59) у ЧОП OA «Кобра» имелась техническая возможность для подписания контракта по закупке № 03131000089200001410001; в период времени с 28.12.2020 с 22:00 по 02:00 29.12.2020 площадка работала в штатном режиме, без сбоев, регламентные работы не проводились. Доводы общества о наличии объективных причин препятствующих подписанию контракта в установленный срок не нашли своего подтверждения. Общество приступило к подписанию контракта 28.12.2020 лишь в 22 часа 56 минут - то есть за 1 час 3 минуты до окончания регламентированного срока, не проявив заботливость и осмотрительность для заключения контракта, откладывая подписание на последний день, об обязанности подписать контракт уже в день подведения итогов закупки обществу было известно. ООО ЧОП «ОА «Кобра» не имело реального намерения заключить контракт, а имитировало действия по его заключению. Охранное агентство является профессиональным участником рынка, не первый раз участвует в государственных и муниципальных закупках, и, предприняв две неудачные попытки «договориться» с заказчиком о благоприятном для общества исходе, понимает, что необходимо совершить действия имитирующие намерение заключить контракт, для чего оплачивает банковскую гарантию, и якобы пытается заключить контракт в последние часы установленного срока. Эти действия Общество совершает, имея опыт «ухода» от включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков. Общество уже осведомлено о возможности наступления неблагоприятных последствий в связи с уклонением от заключения контракта, и при должной степени заботливости и осмотрительности должно понимать необходимость осуществления процедуры заключения контракта не в последние часы/минуты предусмотренного срока.

Оценив представленные по делу доказательства, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Согласно части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью, указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке (часть 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).

Согласно части 4 статьи 83.2 Закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 83.2, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 12 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013г. №1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Постановление Правительства № 1062) по результатам рассмотрения представленных заказчиком информации и документов и проведения проверки фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В силу пункта 11 Постановления Правительства №1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

По смыслу статьи 104 Закона о контрактной системе реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств, одним из последствий которой является включение в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение), влекущее ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков   является такое уклонение, которое  предполагает недобросовестное поведение лица, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона.

Материалами дела подтверждается, что 18.12.2020 заказчик разместил в ЕИС проект контракта.

21.12.2020 ООО ЧОП «Охранное агентство «Кобра» направило в адрес Заказчика письмо, из содержания которого следует, что в связи с падением цены контракт больше, чем на 50 процентов, у Общества возникла ситуация, при которой не представляется возможным держать в штате более 100 сотрудников только по контракту с Заказчиком. Увеличив штат, Общество обязано перейти с упрощенной системы налогообложения и стать плательщиком НДС, что в данном случае еще больше уменьшит цену контракта. В связи с чем, Общество просит рассмотреть вопрос о заключении и расторжении контракт по соглашению сторон, либо согласовать передачу объекта на субподряд третьему лицу.

Предложение заявителя о формальном заключении контракта и его последующем расторжении, а также предложение согласовать передачу объекта на субподряд третьему лицу свидетельствуют об отсутствии у ООО ЧОП «ОА «Кобра» намерения исполнять контракт. 

Также материалами дела подтверждается, что 23.12.2020 на пятый (последний) день срока для подписания контракта ООО ЧОП «ОА «Кобра» направило заказчику протокол разногласий, в котором предложило изложить пункт 4.4 контракта в следующей редакции: «Оплата за оказанные услуги осуществляется Заказчиком ежемесячно в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки оказанных услуг на основании счета, счета-фактуры (если составляется)», в то время как, и документация об аукционе и размещенный проект контракта содержал следующее условие об оплате: «Оплата за оказанные услуги осуществляется Заказчиком ежемесячно в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки оказанных услуг на основании счета, счета-фактуры (если составляется)».

Направленный обществом «протокол разногласий» таковым не является, поскольку в силу части 4 статьи 83.2 Закона в протоколе разногласий победителем могут быть указаны замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов. Возможность изменения существенных условий контракта протоколом разногласий Законом о контрактной системе не предусмотрена, что должно быть известно ООО ЧОП «Охранное агентство «Кобра» с учетом его опыта участия в государственных и муниципальных закупках.

Предъявление необоснованных и не предусмотренных Законом о контрактной системе разногласий не может служить основанием для увеличения срока на размещение подписанного проекта контракта и означает отказ победителя от заключения государственного контракта на установленных условиях (определение ВС РФ от 20.01.2020 № 307-ЭС19-25951).

Указанный протокол разногласий не был принят заказчиком на основании частей 4 и 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в связи с чем, 23.12.2020 заказчиком был размещен проект контракта в первоначальной редакции.

В установленный Законом о контрактной системе срок для подписания контракта - т.е. в период с 24 по 28.12.2020 включительно ООО ЧОП «ОА «Кобра» не подписало проект контракта.

Уведомление об уклонении победителя от заключения контракта сформировано электронной площадкой 29.12.20 в 00:03 (мск).

Общество предприняло попытку подписать контракт на электронной площадке - 28.12.2020, то есть в последний день установленного частью 6 статьи 83.2 Закона срока.

При этом Общество приступило к подписанию контракта 28.12.2020 лишь в 22 часа 56 минут местного времени. 

Обществом не представлено доказательств того, что не подписание контракта вызвано техническим сбоем, жалобы на действия оператора электронной площадки, не обеспечившего возможность подписания контракта, в соответствии со статьей 105 Закона о контрактной системе, обществом не подавались. Видеозапись с помощью ГИС «Независимый регистратор» в материалы дела не представлена.

Если участник закупки имеет реальное намерение подписать и исполнить контракт, действуя добросовестно и разумно, он должен осуществить действия по подписанию контракта и внесению обеспечения исполнения контракта заблаговременно, чтобы исключить возможность технического сбоя оборудования, иметь время для устранения неполадок и т.д. 

Общество приступило к подписанию контракта в последний час установленного срока.

Принимая решение об участии в процедуре закупки для государственных и муниципальных нужд и подавая соответствующую заявку, участник конкурентной процедуры несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем закупки.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник закупки должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию бюджетных средств на общественные экономически-значимые цели, что требует от него большей степени ответственности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Являясь профессиональным участником рынка охранных услуг, участвуя в закупках более 3-х лет, ООО ЧОП «Охранное агентство «Кобра» понимало и осознавало необходимость заблаговременного совершения действий, предусмотренных статьей 83.2 Закона о контрактной системе.

Суд полагает, что Комиссия Удмуртского УФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что действия ООО ЧОП «Охранное агентство «Кобра» по направлению заказчику письма о заключении и расторжении контракта либо согласовании передачи объекта на субподряд третьему лицу, направлению не предусмотренного законом протокола разногласий, действия по попытке подписать контракт в последний час установленного законом срока, отсутствие подтвержденного технического сбоя на ЭТП, свидетельствуют об отсутствии у ООО ЧОП «Охранное агентство «Кобра» реального намерения заключить и исполнить государственный контракт.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение о включении ООО ЧОП «Охранное агентство «Кобра» в реестр недобросовестных поставщиков соответствует Закону о контрактной системе.

На основании ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку судом не установлен факт несоответствия оспариваемого решения Закону о контрактной системе, то оснований для признания его незаконным не имеется, в удовлетворении заявленного требования следует отказать.

Доводы заявителя судом отклоняются.

Не свидетельствуют о незаконности оспариваемого решения доводы заявителя о том, что в оспариваемом решении в подтверждение вывода об отсутствии доказательств технического сбоя работы личного кабинета участника закупки, антимонопольный орган необоснованно ссылается на наличие  в скриншотах следующей надписи: «Для подписания контрактов на рабочем месте пользователя должна быть установлена цепочка корневых сертификатов удостоверяющего центра. Для установки воспользуйтесь инструкцией». Отсутствие технического сбоя в работе личного кабинета подтверждается письмом АО «Сбербанк-АСТ» от 01.07.2021 № 2601 ЮС. Жалобы на действия оператора электронной площадки, не обеспечившего возможность подписания контракта, в соответствии со статьей 105 Закона о контрактной системе, обществом не подавались. Видеозапись с помощью ГИС «Независимый регистратор» в материалы дела не представлена.

Отклоняются судом доводы заявителя о том, что Закон о контрактной системе не содержит нормы о том, на какой из пяти установленных законом дней участник должен подписать контракт. Тот факт, что заявитель приступил к подписанию контракта в последний час установленного законом срока, не может свидетельствовать о том, что он действовал добросовестно и разумно, что действия по подписанию контракта им предприняты заблаговременно, чтобы исключить возможность технического сбоя оборудования, иметь время для устранения неполадок и т.д.

Также отклоняются судом доводы заявителя о необоснованном выводе антимонопольного органа об отсутствии у заявителя реального намерения заключить и исполнить контракт со ссылкой на ответ Управления Росгвардии по Удмуртской Республике о численности работников общества. Несмотря на то, что заявитель указывает на наличие у него достаточного количества работников (охранников), он обратился к заказчику с предложением расторгнуть контракт или передать его исполнение субподрядчику, что не свидетельствует о его намерении исполнять контракт.

Доводы заявителя о несоответствии действующему законодательству доводов антимонопольного органа о запрете субподряда при оказании охранных услуг судом отклоняются, поскольку само предложение заявителя об оказании третьим лицом (субподрядчиком) услуг, предусмотренных контрактом, свидетельствует об отсутствии у заявителя намерения исполнять контракт.  

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате госпошлины относятся на заявителя. Излишне уплаченная заявителем пошлина подлежит возврату на основании ст.333.40 НК РФ. 

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью частного охранного предприятия «Охранное агентство «Кобра» о признании незаконным, несоответствующим Федеральному закону «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 18.01.2021 по делу № 018/06/104-7/2021.

Выдать Обществу с ограниченной ответственностью частному охранному предприятию «Охранное агентство «Кобра» справку на возврат из федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 02.02.2021 № 33.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья                                                                  Е.А. Бушуева