СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                            Дело № А45-4119/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2024 года.

 

 Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

 

ФИО1,

судей

 

ФИО2,

 

Фаст Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО3 (№ 07АП-5469/24), на решение арбитражного суда Новосибирской области от 22.05.2024 по делу № А45-4119/2024 (судья Наумова Т.А.) по заявлению ФИО3, г. Санкт-Петербург к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (ИНН 

<

***>), при участии третьего лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью «ДубльГИС» (ИНН 

<

***>); 2) Общество с ограниченной ответственностью «Агама» (ИНН 

<

***>) 3) ИП ФИО4 (ИНН 

<

***>), о признании незаконным решение от 10.11.2023 №06/13437/23 о признании рекламы ненадлежащей

            В судебном заседании приняли участие: 

от заявителя: ФИО3, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО5, представитель по доверенности от 27.12.2023, паспорт;

от третьих лиц: от Общества с ограниченной ответственностью «Дубль ГИС»: ФИО6, представитель по доверенности от 28.11.2023, паспорт; от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены); 

 

У С Т А Н О В И Л:

ФИО3 (по тексту - заявитель, ФИО3) обратилась в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решение от 10.11.2023 №06/13437/23, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту - Управление, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России, заинтересованное лицо). К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены – 1) Общество с ограниченной ответственностью «ДубльГИС» (ИНН 

<

***>); 2) Общество с ограниченной ответственностью «Агама» (ИНН 

<

***>) 3) ИП ФИО4 (ИНН 

<

***>).

Решением суда от 22.05.2024 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела.

УФАС, Общество с ограниченной ответственностью «ДубльГИС» в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представители в судебном заседании, доводы жалобы отклонили, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании заявитель доводы апелляционной жалобы поддержала.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

            Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения действующему законодательству.

 Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

 Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации. В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Статья 5 Закона о рекламе называется "Общие требования к рекламе", а, следовательно, данные требования распространяются на рекламу всех товаров и услуг, без исключения, в том числе, и на рекламу электронных сигарет.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Из определения понятия "реклама" следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно: быть распространенной любым способом, в любой форме; быть адресованной неопределенному кругу лиц; быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

Реклама должна формировать или поддерживать интерес к объектам рекламирования. Чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представить вниманию потребителей объект рекламы. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировании к нему положительного отношения и закреплении его образа в памяти потребителя. Под рекламой следует понимать сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. Реклама призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции. Такая способность является отличительной чертой рекламы.

Как следует из пункта 28 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе. 

Следуя материалам дела, в адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление ФИО3 (вх. № 16494-ЭП/23 от 11.09.2023) относительно признаков нарушения ООО «ДубльГИС» Закон о рекламе. 

Так, в Городском Информационном Сервисе «2ГИС.Новосибирск» (далее - Сервис 2ГИС) размещена информация «Официальный сервисный центр по ремонту бытовой техники и кофемашин Bosch, Samsung, Miele».

В силу положений, установленных части 16 статьи 18.1 Закона о рекламе, реклама, распространяемая в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", за исключением рекламы, размещенной в телепрограммах и телепередачах, радиопрограммах и радиопередачах, распространяемых в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", должна содержать пометку "реклама", а также указание на рекламодателя такой рекламы и (или) сайт, страницу сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", содержащие информацию о рекламодателе такой рекламы.

Соответственно, использование иной пометки для указания на рекламный характер информации в сети "Интернет" не предусмотрено данной нормой. Кроме того как изложено, в любой рекламе в сети "Интернет" также должно быть также указание на рекламодателя такой рекламы и (или) сайт, страницу сайта в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", содержащие информацию о рекламодателе такой рекламы. Такое указание может быть выполнено или в виде наименования юридического лица - рекламодателя (фамилии, имени, отчества физического лица), или в виде ссылки на сайт (страницу сайта) с данными о рекламодателе, также в рекламе могут быть размещены оба вида таких сведений.

В пункте 3 Приказа ФАС России от 14.11.2023 № 821/23 "Об утверждении руководства по соблюдению обязательных требований "Понятие рекламы" (далее - Руководство) отмечено, что при отнесении информации к рекламе необходимо учитывать обстоятельства размещения информации. 

Сервис 2ГИС представляет собой справочник организаций города и карту в отношении определенной территории. Сервис 2ГИС - это коммерческий продукт, создаваемый, на основе общедоступной информации для целей информирования пользователей об организациях, осуществляющих свою деятельность на конкретной территории. 

Любое использование Сервиса 2ГИС осуществляется на основании и в соответствии с Лицензионным соглашением, размещенным в сети Интернет по адресу: http://law.2gis.ru/licensing-agreement/. 

При этом начало использования Сервиса 2ГИС пользователем подтверждает не только его ознакомление с содержанием лицензионного соглашения, но и принятие последним всех условий лицензионного соглашения в полном объеме и без каких-либо изъятий и ограничений со стороны пользователя (пункт 1.1 лицензионного соглашения).

В соответствии с пунктом 8.3 лицензионного соглашения правообладатель прилагает все усилия к тому, чтобы информация, размещённая в справочнике и на карте, была точной, однако правообладатель не даёт никакой гарантии в отношении точности такой информации и не несёт за это ответственности. 

Использование каких-либо материалов и данных из состава программных продуктов и/или Онлайн-сервисов 2ГИС относится исключительно на риск пользователя, правообладатель не будет нести ответственности за какую-либо потерю прибыли или иной ущерб, произошедший в результате использования программных продуктов и/или Онлайн-сервисов 2ГИС. 

Согласно информации, представленной ООО «ДубльГИС», в сервисе 2ГИС может размещаться два вида информации: 1) Справочно-информационные материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. 

К такой информации относятся данные о наименовании, фактическом адресе, наличии филиалов, времени работы, номер(ах) телефонов, адрес сайта в сети «Интернет», о социальных сетях, способах оплаты, сферах деятельности и пр. Указанные справочно-информационные материалы о компаниях города собираются из открытых источников (таких как СМИ: газеты, журналы, каталоги, сеть «Интернет»), из телефонных разговоров с представителями компаний (представительство явствует из обстановки), из явок на размещение справочной информации. 2) Реклама в виде графических и/или текстовых рекламных материалов, на которую распространяется действие Закона «О рекламе». В сервисе 2ГИС, уже содержащем справочно-информационные материалы о компании, на определенный период, согласованный с рекламодателем в бланке заказа, дополнительно размещаются графические и/или текстовые рекламные материалы конкретной организации (рекламодателя/заказчика). По окончанию периода размещения рекламы рекламные материалы исключаются из сервиса 2ГИС, при этом карточка компании со справочной информацией остается в сервисе 2ГИС. 

Как следует из материалов дела, рекламные материалы компании «Абсолют, Официальный сервисный центр по ремонту бытовой техники и кофемашин Bosch, Samsung, Miele» размещались в Сервис 2ГИС на основании Бланка заказа №БЗ_01-01- 2466896 от 02.06.2023 (далее - бланк заказов), заключенного между ООО «ДубльГИС» (Исполнитель) и ООО «Агама» (рекламное агентство, заказчик). Название рекламируемого предприятия указано столбце 1 табличной части пункта 1 Бланка заказа: «Абсолют, Официальный сервисный центр по ремонту бытовой техники и кофемашин Bosch, Samsung, Miele». Таким образом, стороны зафиксировали название компании, в карточке которой в Сервисе 2ГИС необходимо было разместить рекламные материалы по данному Бланку заказа. Данный документ также подтверждает, что расширение названия «Официальный сервисный центр...» не является рекламой, размещаемой на основании данного Бланка заказа (это часть названия компании).

Обязательства ООО «ДубльГИС» по данному Бланку заказа были исполнены надлежащим образом: рекламный материал, на представленном скриншоте (в электронном виде материалы административного дела к отзыву от 11.03.2024) это фраза «Бесплатная диагностика стиральных машин, холодильников, посудомоек») был размещен в карточке данной компании в Сервисе 2ГИС. 

Во исполнение требований части 16 и 17 статьи 18.1 Закона о рекламе, вся реклама распространяемая в Сервисе 2ГИС (в сети Интернет), содержит пометку «Реклама», а также дополнительно визуально отделена от справочной информации о компании. 

Данный подход был реализован и для карточки компании «Абсолют». 

Материалами дела подтверждается, что в размещенной в сервисе 2ГИС информации рекламной является фраза «Бесплатная диагностика стиральных машин, холодильников, посудомоек». 

В свою очередь «Абсолют», «Официальный сервисный центр по ремонту бытовой техники и кофемашин Bosch, Samsung, Miele» выступает названием-идентификатором компании или бренда, в отношении которого размещается информация в Справочнике организаций. 

Таким образом, как верно заключил суд, название компании «Абсолют» и расширение «Официальный сервисный центр по ремонту бытовой техники и кофемашин Bosch, Samsung, Miele», являются справочной информацией, размещаются в сервисе 2ГИС бесплатно, без заключения договора, не имеют в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являются социальной рекламой. 

Доказательств получения вознаграждения ООО «Дубль Гис» за данную информацию в дело не представлено.

Таким образом, коллегия судей полагает, что исходя из анализа представленных по делу доказательств, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об отсутствии совокупности необходимых элементов для определения ее в качестве рекламы.

Вместе с тем, согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Информация, касающаяся сферы деятельности, режима работы, не относится к рекламной. 

Рассматриваемая информация «Официальный сервисный центр по ремонту бытовой техники и кофемашин Bosch, Samsung, Miele» фактически касается принадлежности организации «Абсолют» к организациям, выполняющим ремонт бытовой техники и кофемашин, носит не более чем справочный характер для потребителя. 

Отнесение рассматриваемой информации к справочно-информационной является обоснованным с точки зрения самого механизма её размещения, так как сервис 2ГИС позволяет формировать сведения об организациях, как каталог с целью извещения потребителей о существовании того или иного продавца. 

Как отмечено в пункте 9 Руководства, информация, содержащая одинаковый набор сведений об организациях и производимых или реализуемых ими товарах (оказываемых услугах), сгруппированная по определенным рубрикам, размещенная на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», представляющем собой каталог, носит справочно-информационный характер, поскольку направлена на извещение потребителей о существовании того или иного товара (услуги), предлагаемых к продаже.

Согласно позиции ФАС России, изложенной письме ФАС России от 29.05.2023 № 08/41716/23 "Об информации в сети "Интернет" разъясняет: "Вместе с тем согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" настоящий закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающему услуги и т.п., следовательно, на такую информацию положения Федерального закона "О рекламе" не распространяются. 

Информацией, соотносимой с рекламной в представленном обращении ФИО3 следует считать: «Бесплатная диагностика стиральных машин, холодильников, посудомоек».

Следует отметить, что тот факт, что по мнению заявителя, услуги оказаны ненадлежащим образом, может являться основанием для обращения с жалобой в Роспотребнадзор, так как рассмотрения вопросов, связанных с отношениями между потребителем и продавцом услуги при её выполнении, к компетенции антимонопольного органа не относится.

При изложенных обстоятельствах, решение Новосибирского УФАС России основано на нормах действующего законодательства и не нарушает законных прав и интересов заявителя, следовательно, выводы Арбитражного суда Новосибирской области основаны на полном выяснений обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы повторяют позицию по делу, не содержат фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда не имеется. Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется. Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22.05.2024 по делу № А45-4119/2024 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО3  - без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

   Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

   Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

 

Председательствующий  

 

ФИО1

Судьи

 

ФИО2

 

Е.В. Фаст