АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск                                                                  Дело № А45-1458/2022

Резолютивная часть решения объявлена 22 июня 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 24 июня 2022 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи  Нахимович Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Масстройэлит» (ОГРН: 

<

***>), г. Новосибирск о признании незаконным решения от 25.10.2021 №054/01/17-965/2021, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>) г. Новосибирск, третьи лица: 1) муниципальное казенное учреждение города Новосибирска «Управление капитального строительства» (ОГРН: 

<

***>) 

<

...>) общество с ограниченной ответственностью «СибСтройИнтернешнл», 3)  Департамент строительства и архитектуры мэрии г.Новосибирска,

при участии представителей: 

заявителя: ФИО2, доверенность от 10.06.2021, удостоверение адвоката, 

заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № ДС/1603 от 14.02.2022, паспорт, диплом (посредством онлайн);   ФИО4, доверенность № ДС/17523 от 29.12.2021, паспорт, диплом (посредством онлайн),

третьих лиц: не явились, уведомлены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Масстройэлит» (далее – заявитель, общество, ООО «Масстройэлит») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 25.10.2021 №054/01/17-965/2021, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России).

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - муниципальное казенное учреждение города Новосибирска «Управление капитального строительства», общество с ограниченной ответственностью «СибСтройИнтернешнл», Департамент строительства и архитектуры мэрии г.Новосибирска.

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на то, что ФИО5 не имел фактической возможности для предоставления информации помимо той, что была размещена в общедоступном виде, он также не имел фактической возможности оказать какое - либо влияние или воздействие на комиссию по определению победителя аукциона. Кроме того, ФИО6 фактически не является сотрудником или доверенным лицом ООО «Масстройэлит», а в решении комиссии УФАС по НСО отсутствует какие - либо доводы о переговорах с иными лицами ООО «Масстройэлит». Таким образом, основания для привлечения ООО «Масстройэлит» за нарушение антимонопольного законодательства отсутствуют.

Заинтересованное лицо представило материалы административного дела, отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению, а оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, отзыв, возражения на заявление не представили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, при таких обстоятельствах заявление рассмотрено в отсутствие их представителей по правилам ч.3 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее. 

Решением от 25.10.2021 г по делу №054/01/17-965/2021 Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области признало муниципальное казенное учреждение города Новосибирска «Управление капитального строительства» и ООО «Масстройэлит» нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в координации МКУ г. Новосибирска «УКС» действия ООО «Масстойэлит» при проведении торгов №0151300009919000179, заключении антиконкурентного соглашения, реализацией которого являлось получение ООО «Масстройэлит» преимуществ при участии в торгах №0151300009919000179 по обстоятельствам, отраженным в настоящем деле.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд не находит их подлежащими удовлетворению, при этом исходит из следующего.

Из системного толкования часть 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Новосибирским УФАС России рассмотрены материалы, направленные Следственным управлением Следственного комитета по Новосибирской области (вх. №4516 от 22.03.2021 года), указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства при подготовке и проведении закупок на строительство социально значимых объектов в рамках реализации национального проекта «Демография».

Следственным управлением Следственного комитета по Новосибирской области было установлено, что муниципальный заказчик МКУ г. Новосибирска «УКС» имеет тесную связь с рядом хозяйствующих субъектов и информирует их о проведении закупок до момента публикации извещения о торгах, что может противоречить требованиям антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения поступившей информации, проведенного антимонопольного расследования издан Приказ № 84 от 21.05.2021 года о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения МКУ г. Новосибирска «УКС» (630099, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 03.12.2004 года, ИНН: 

<

***>, КПП: 540601001), ООО «Масстройэлит» (630091, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 06.12.2007 года, ИНН: 

<

***>, КПП: 540601001) пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года№ 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В основу вменения вины ответчикам по делу были положены факты предоставления заказчиком торгов МКУ г. Новосибирска «УКС» преимущества для ООО «Масстройэлит» при участии в электронном аукционе № 0151300009919000179.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено.

30.12.2019 года в единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0151300009919000179.

Указанный электронный аукцион проводился в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Наименование объекта закупки: комплекс работ (генерального подряда) по строительству детского сада по ул. Спортивной в Ленинском районе.

НМЦК торгов: 64 698 761,45 рублей.

Организатор торгов: департамент строительства и архитектуры мэрии города Новосибирска (далее - ДСА мэрии; 630091, г. Новосибирск, Красный проспект, д. 50).

Заказчик торгов: МКУ г. Новосибирска «УКС» (630099, 

<

...>).

Место выполнения работ: г. Новосибирск, Ленинский район, ул. Спортивная. Дата проведения аукциона в электронной форме: 10.01.2020 года. Время проведения аукциона: 12:00 (16:00 время по НСК).

В соответствии с Протоколом № 3 подведения итогов электронного аукциона на выполнение комплекса работ (генерального подряда) по строительству детского сада по ул. Спортивной в Ленинском районе от 13.01.2020 года на рассмотрение единой комиссииоператором электронной площадки ООО «РТС-Тендер» были рассмотрены вторые части заявок:

Общества   с   ограниченной   ответственностью   «СибСтройИнтернешнл» (ООО «СибСтройИнтернешнл», идентификационный номер заявки 106640153),

Общества      с      ограниченной      ответственностью      «Масстройэлит» (ООО «Масстройэлит», идентификационный номер заявки 106637416).

Заявка ООО «СибСтройИнтернешнл» признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

На основании части 13 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в связи с тем, что единой комиссией принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, только одной второй части заявки на участие в нем, электронный аукцион выполнение комплекса работ (генерального подряда) по строительству детского сада по ул. Спортивной в Ленинском районе признан несостоявшимся.

Муниципальный контракт заключен с единственным участником электронного аукциона.

Цена контракта - 60 493 341,92 рублей, контракт заключен 29.01.2020 года.

Согласно сведениям, представленным Следственным управлением Следственного комитета по Новосибирской области, указанные работы проводились в рамках реализации национального проекта «Демография».

Исходя из анализа и сопоставления имеющихся данных, проведенного антимонопольного расследования, а также сведений, представленных Следственным управлением Следственного комитета по Новосибирской области, заинтересованным лицом установлены обстоятельства, которые свидетельствуют, что проведение указанной закупки было совершено в нарушение норм Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по следующим основаниям.

Директором ООО «Масстройэлит» (630091, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 06.12.2007 года, ИНН: 

<

***>, КПП: 540601001) является ФИО7, учредителем - ФИО8 Оглы, при этом фактическим руководителем согласно сведениям, представленным Следственным управлением Следственного комитета по Новосибирской области, является ФИО6.

При этом, в распоряжении антимонопольного органа находятся протоколы допроса свидетелей: ФИО7, ФИО9, ФИО6

Гражданин ФИО6 в своем допросе, отвечая на вопрос следователя указал, что он действительно принимает участие в деятельности ООО «Масстройэлит».

В том числе, совместно с учредителем и директором принимает стратегически важные решения, касающиеся стратегии и перспектив развития организации, выбора заказчиков и объектов строительства, распределение обязанностей внутри организации.

Гражданин ФИО6 показал, что в его зону ответственности входили (помимо прочего): контроль и выполнение работ по контрактам и договорам, заключенным между ООО «Масстройэлит» и МКУ г. Новосибирска «УКС», ФИО6 имел право давать распоряжения сотрудникам ООО «Масстройэлит» по вопросам, связанным с взаимоотношениями с МКУ г. Новосибирска «УКС».

Гражданин ФИО9 в своем допросе, отвечая на вопрос следователя указал, что он трудоустроен в ООО «Масстройэлит» на должности заместителя директора.

Заместитель директора ООО «Масстройэлит» ФИО9 показал, что фактическим руководителем ООО «Масстройэлит» является ФИО6, от которого ФИО9 получал различные указания.

Гражданин ФИО7 в своем допросе, отвечая на вопрос следователя указал, что он трудоустроен в ООО «Масстройэлит» на должности директора.

ФИО7 показал, что вопросы по строительству детского сада по ул. Спортивная курировал ФИО6

Директор ООО «Масстройэлит» ФИО7 сообщил, что переговоры от имени ООО «Масстройэлит» с МКУ г. Новосибирска «УКС» также вел ФИО6

В связи с установленными обстоятельствами Комиссия Новосибирского УФАС России пришла к выводу о наличии связи между  ООО «Масстройэлит» и ФИО6, так как последний действовал от имени и в интересах заявителя.

При исследовании представленного Следственным управлением Следственного комитета по Новосибирской области диска CD-RW с файлами ОРМ «ПТП», «НАЗ» и их расшифровками установлено следующее.

Как следует из телефонных переговоров, состоявшихся 25.12.2019 года между ФИО5 и ФИО10 -заместителем мэра города Новосибирска, начальником ДСА мэрии города Новосибирска,- до публикации извещения о проведении торгов, должностное лицо заказчика торгов - ФИО5 и должностное лицо организатора торгов - ФИО10 оговаривают детали участия «подконтрольного» лица в закупке приведенного выше объекта по ул. Спортивной.

Указанное обстоятельство подтверждает умысел заказчика- МКУ г. Новосибирска «УКС» на совершение действий, запрещенных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В телефонном разговоре 27.12.2019 года должностное лицо заказчика торгов (ФИО5), до момента их проведения, инициирует взаимодействие с третьим лицом-Шемяковским Сергеем Георгиевичем (директором ООО «Сибремонтсервис»), направленное на исключение участия последнего в аукционе.

Согласно сведениям, представленным электронной-торговой площадкой РТС-Тендер, на участие в торгах № 0151300009919000179 было подано две заявки: ООО «Масстройэлит» и ООО «СИБСТРОЙИНТЕРНЕШНЛ», ООО «Сибремонтсервис» участие в торгах не приняло.

В этот же день, 27.12.2019 года, директор МКУ г. Новосибирска «УКС» ФИО5 совершил телефонный звонок ФИО6 Оглы, в ходе которого предупредил ФИО6 о проведении аукциона «девятого или десятого числа», а также сообщил о необходимости срочно подготовить документы и сделать обеспечительный взнос, поскольку ФИО5 делает так, чтобы там «не было никаких конкурентов».

ФИО5 05.01.2020 года звонит Маркусу К.А. - заместителю директора по производству МКУ г. Новосибирска «УКС»,- рассказывает о своих планах завтра поехать с ФИО6 на Джулаевский жилмассив, чтобы посмотреть подвальное помещение. Добавляет, что подговаривает по этому поводу Кондрата. Собеседники собираются во вторник 7-го числа отправиться в бани «Мира», а в четверг - на плановый объезд.

При этом ФИО5 отмечает, что там «всё сделано хитро: окончание подачи заявлений перенесли на 10-е число», поэтому ФИО5 надеется, что на Спортивную и Заозёрную «конкурентов не будет».

Как указывалось ранее, дата проведения аукциона в электронной форме № 0151300009919000179 - 10.01.2020 года.

В день проведения аукциона, 10.01.2020г ФИО5 проводит несколько телефонных переговоров:

В 09:40:44 ФИО5 совершил телефонный звонок ФИО6 (ООО «Масстройэлит»), в ходе которого напомнил последнему об аукционе в 12 часов, на котором требуется личное присутствие, по словам ФИО5 «технологию всю обговорили», ФИО6 сообщает, что «помнит об этом».

В 12:52:02 ФИО5 звонит сотруднице МКУ г. Новосибирска «УКС» ФИО11, узнает, как дела на аукционе, ФИО12 сообщает, что они понизились на 4,5 %, что составляет 61787. По словам ФИО5 «ФИО13 всем звонит и надоедает, но ему есть четкая установка».

В соответствии с выпиской из ФИО14 Магеррамович является учредителем и генеральным директором ООО «СибСтройИнтернешнл» (второй участник электронного аукциона№ 0151300009919000179).

В 12:54:45 ФИО5 звонит ФИО6 (ООО «Масстройэлит», который сообщает, что они потихоньку понижаются, ФИО5 советует «понижаться до 60,5, а то ФИО13 (прим. ООО «СибСтройИнтернешнл») начинает скандал поднимать». ФИО5 уточняет у ФИО6, что «сейчас 4,5 %, это примерно, можно понижаться».

ООО «Масстройэлит» (ФИО6) спрашивает, «почему ФИО13 не сказал, что подает». ФИО5 настаивает на продолжении, говорит, что «не надо отступать, не 60, но 60,5 остановятся и будет нормально».

В 12:56:42 ФИО5 звонит ФИО6 с указанием «делать, как договаривались ранее, то есть 60, а остальные потом пусть сами решают».

Таким образом, высшее должностное лицо государственного муниципального заказчика не только определяет стратегию снижения подконтрольному хозяйствующему субъекту, но и раскрывает второго участника торгов- ООО «СибСтройИнтернешнл» (ФИО13).

В 13:39:49 ФИО12 звонит ФИО5 и сообщает, «что выиграл ФИО13». Из приведенной в решении таблицы ценовых предложений, сделанных участниками электронного аукциона № 0151300009919000179, видно, что последнее ценовое предложение было сделано ООО «СибСтройИнтернешнл» с существенным понижением относительно ценового предложения ООО «Масстройэлит».

ФИО5 10.01.2020г в 14:03:00 звонит ФИО15, сообщает, что «он» (примечание - ООО «СибСтройИнтернешнл») проиграл, так как «у него» неполный пакет документов, во второй части ошибки, документы поданы неправильно, сейчас «его» (ООО «СибСтройИнтернешнл») отстранят.

Исходя из анализа имеющейся информации об электронном аукционе № 0151300009919000179 следует, что в телефонном разговоре 10.01.2020 речь идет о заявке ООО «СибСтройИнтернешнл», которая была признана несоответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе, в соответствии с Протоколом № 3 подведения итогов электронного аукциона на выполнение комплекса работ (генерального подряда) по строительству детского сада по ул. Спортивной в Ленинском районе от 13.01.2020 года по итогам рассмотрения вторых частей заявок.

ФИО5 10.01.2020г в 14:59:02 также звонит ФИО6, поздравляет его с победой, сообщает, что не знал, что «у него» (ООО «СибСтройИнтернешнл») в заявке столько ошибок, «его» (ООО «СибСтройИнтернешнл») будут отклонять.

Таким образом, заказчик торгов не только ставил хозяйствующий субъект в известность о ходе проведения и нюансах торгов, но и отдавал последнему распоряжения, координируя процесс допустимого снижения на торгах.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 29.09.2021 года были получены объяснения от директора МКУ г. Новосибирска «УКС» ФИО5

В указанных объяснениях ФИО5 подтвердил факт общения с ФИО6, который представился представителем ООО «Масстройэлит», до проведения электронного аукциона на осуществление комплекса работ (генерального подряда) по строительству детского сада по ул. Спортивной в Ленинском районе по вопросам участия и победы в указанном аукционе. Также ФИО5 подтвердил факт координации ООО «Масстройэлит» относительно процента снижения на торгах №0151300009919000179.

ФИО5 показал, что встречался с директором ООО «Сибремонтсервис» ФИО15 заблаговременно до аукциона № 0151300009919000179 по вопросу отказа от участия в торгах ООО «Сибремонтсервис».

Таким образом, объяснения ФИО5 от 29.09.2021 года подтверждают вышеуказанные выводы Комиссии Новосибирского УФАС России.

Согласно части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Таким образом, законодатель объединил в одну диспозитарно-запретительную норму координацию организатором (заказчиком) торгов действий участников торгов, заключение антиконкурентных соглашений между организатором (заказчиком) торгов и участником таких торгов.

Дополнительно раскрывает указанную квалификацию и правовая позиция Верховного Суда РФ, сформулированная в пункте 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 года № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

По смыслу указанных норм не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия.

Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении).

При установлении такого контроля необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Пунктом 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Таким образом, координация заказчиком действий участника торгов не только противоречит пункту 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», но и нормам Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, МКУ г. Новосибирска «УКС» в лице ФИО5 осуществляя координацию действий ООО «Масстройэлит» (в лице ФИО6) по допустимому ценовому снижению на торгах № 0151300009919000179 нарушило пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», так и действовало в противоречие с базовыми нормами законодательства о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Федеральным законом от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлен запрет на проведение переговоров с участником закупки. В соответствии с частью 1 статьи 46 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Таким образом, МКУ г. Новосибирска «УКС» в лице ФИО5 сообщая ООО «Масстройэлит» (в лице ФИО6) информацию, не доступную другим участникам торгов (предварительное информирование о предстоящей закупке, сведения о конкретном конкуренте на торгах 0151300009919000179) не только нарушило пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», но и действовало в противоречие с базовыми нормами законодательства о контрактной системе.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 года № 9966/10 разъяснил, что Федеральный закон от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016 года, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от егозаключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Таким образом, предполагаемое соглашение между ООО «Масстройэлит» и МКУ г. Новосибирска «УКС» может носить устный характер (заключено в устной форме).

Комиссия Новосибирского УФАС России обоснованно пришла к выводам о том, что описанные в квалифицирующей части действия (бездействия), совершенные и допущенные ответчиками:

предварительное информирование заказчиком торгов МКУ г. Новосибирска «УКС» хозяйствующего субъекта ООО «Масстройэлит» о факте и деталях предстоящих торгов (в деталях, недоступных другим участникам рынка), сведения о фактическом конкуренте на проходящих торгах;

умышленные действия заказчика торгов МКУ г. Новосибирска «УКС», направленные на отказ от участия в закупке возможного конкурента ООО «Масстройэлит» - ООО «Сибремонтсервис»;

умышленные действия заказчика торгов МКУ г. Новосибирска «УКС» по раскрытию сведений о втором участнике торгов до момента их завершения - ООО «СибСтройИнтернешнл»;

координация заказчиком торгов МКУ г. Новосибирска «УКС» поведения участника торгов ООО «Масстройэлит» в ходе закупки противоречат пункту 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Факт победы в рассматриваемом аукционе третьего лица (ООО «Сибремонтсервис») не может исключать вины с ответчиков по настоящему делу, так как в последующем заявка указанного участника был признана не соответствующей требованиям документации, контракт в последующем заключен с участником сговора.

Организация торгов с привлечением определенного участника в целях обеспечения его победы в торгах являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции». 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, Комиссия Новосибирского УФАС России правомерно установила наличие антиконкурентного соглашения между МКУ г. Новосибирска «УКС» и ООО «Масстройэлит», целью которого является обеспечение победы определённому хозяйствующему субъекту при проведении открытого электронного аукциона № 0151300009919000179.

Антимонопольным органом был проведен и принят во внимание аналитический отчет от 18.06.2021 года, подготовленный Отделом товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России, по результатам исследования состояния конкуренции на электронном аукционе № 0151300009919000179.

Заявитель считает, что Новосибирским УФАС России нарушено его право на ознакомление с материалами дела.

Данный довод судом отклоняется на основании следующего.

В ходе производства по делу № 054/01/17-965/2021 заявителем заявлялось ходатайство об ознакомлении с материалами дела, которые подлежали частичному удовлетворению. Так, заявитель был ознакомлен с материалами дела, не содержащими охраняемую законом тайну.

Отказывая в ознакомлении с материалами дела, составляющими охраняемую законом тайну, антимонопольный орган исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 1 ст. 26 Закона о защите конкуренции информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученная антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежит разглашению, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

В соответствии с ч. 3.3 ст. 45 Закона о защите конкуренции материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, содержащие сведения, составляющие государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, формируются и хранятся в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в отдельном томе.

3.4 ст. 45 Закона о защите конкуренции установлено, что разглашение лицами, участвующими в деле, их представителями, экспертами, переводчиками сведений, составляющих государственную, коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 43 Ф Закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Запрет на предоставление информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученную антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, установлен непосредственно ч. 1 ст. 26 Закона о защите конкуренции. 

Ст. 45.1 Закона о защите конкуренции установлен порядок доступа лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, к материалам дела, содержащим коммерческую тайну.

Частями 3-5 названной статьи 3 установлено, что сведения, документы, которые представлены по запросу или иному требованию антимонопольного органа, в отношении которых установлен режим коммерческой тайны и которые являются материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, могут быть представлены для ознакомления лицам, участвующим в деле, под расписку с согласия обладателя таких сведений, документов.

Согласие обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, на ознакомление лиц, участвующих в деле, с такой информацией представляется в комиссию в письменной форме в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и приобщается к материалам дела.

Расписка лиц, участвующих в деле, в неразглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей им известной в результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, представляется в комиссию до ознакомления с материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства и приобщается к материалам дела.

Действующим законодательством понятие «охраняемая законом тайна» не определено, также, как и перечень информации, которая может быть к ней отнесена, не установлен.

Фактически к ней можно отнести любую информацию, в отношении которой законом установлен режим тайны. Такой вывод можно сделать из норм, в которых упоминается охраняемая законом тайна.

В правовой природе отнесения тех или иных сведений к охраняемой тайне лежит конкретная норма того или иного федерального законодательства.

Отказывая в ознакомлении с закрытыми материалами дела, Новосибирское УФАС России отмечает, что том № 2 не содержит сведений, являющихся коммерческой тайной, ведь соответствующий гриф не присвоен ни одним отправителем.

Таким образом, порядок, установленный ст. 45.1 Закона о защите конкуренции к таким материалам не применим.

Таким образом, суд соглашается с тем, что поскольку на ФАС России возложена обязанность по неразглашению информации составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, порядок ознакомления с материалами дела, установленный частями 3, 4 статьи 45.2 Закона о защите конкуренции, применим не только в отношении сведений, документов, составляющих коммерческую тайну, но и в отношении сведений, документов, составляющих иную охраняемую законом тайну.

Следовательно, в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции у антимонопольного органа отсутствовали основания для удовлетворения ходатайства заявителя об ознакомлении с материалами дела, содержащими материалы уголовного дела №12102500020000013, содержащие тайну следствия, представленные Следственным управлением Следственного комитета по Новосибирской области.

Кроме того, суд учитывает, что, вопреки доводам Общества, указанные документы, представлены в суд.

В силу положений статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу ч. 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

В удовлетворении заявленных  требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение месяца после его принятия.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.А. Нахимович