﻿659/2020-55072(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-11114/2020

г. Краснодар

24 декабря 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2020 года  Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2020 года  

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Артамкиной Е.В., судей Садовникова А.В. и Фефеловой И.И., в отсутствие в судебном  заседании истца – общества с ограниченной ответственностью «Специализированный  застройщик «Инсити» (ИНН 2311196416, ОГРН 1152311012655), ответчика –  индивидуального предпринимателя Некрасова Максима Олеговича (ИНН 233612606221,  ОГРНИП 318237500204620), извещенных надлежащим образом о времени и месте  судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте  арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев  кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Некрасова Максима Олеговича  на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.07.2020 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2020  по делу № А32-11114/2020, установил следующее.  

ООО «Специализированный застройщик «Инсити» (далее – общество) обратилось  к индивидуальному предпринимателю Некрасову Максиму Олеговичу  (далее – предприниматель, подрядчик) с требованием взыскать 400 тыс. рублей  задолженности, 3 180 рублей 33 копейки процентов за пользование чужими денежными  средствами, 145 тыс. рублей неустойки, а также 13 967 рублей расходов по оплате  государственной пошлины, 190 рублей 24 копейки почтовых расходов (уточненные  требования).  

Решением от 03.07.2020, оставленным без изменения апелляционным  постановлением от 11.09.2020, исковые требования общества удовлетворены в полном  объеме.  

Не согласившись с принятыми судебными актами, предприниматель обратился  с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный  акт об отказе в удовлетворении исковых требований общества. В обоснование  

кассационной жалобы предприниматель указывает, что выполнил часть работ, однако  заказчик в нарушение пункта 4.2 договора не известил подрядчика об осмотре  строительной площадки, чем лишил его права заявить свои возражения. Также подрядчик  ссылается на несоблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора,  неверное определение судами периода, с которого следовало начислять проценты  за пользование чужими денежными средствами, несоразмерность взысканной судом  неустойки.  

Отзыв на жалобу не поступил. 

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, проверив законность  обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает,  что судебные акты подлежат изменению по следующим основаниям.  

Суды установили и материалам дела соответствует, что общество  (генподрядчик, заказчик) и предприниматель (подрядчик) заключили договор  от 12.11.2019 № 121119-ДС1.1 (далее – договор), согласно которому подрядчик обязуется  по поручению генподрядчика на свой риск собственными силами и средствами  на основании технической документации, полученной от генерального подрядчика,  в установленный в договоре срок выполнить комплекс отделочных работ на объекте:  «Многоквартирные жилые дома со встроенными помещениями по ул. Кирилла  Россинского в г. Краснодаре Литер 1.1» с учетом возможных изменений работ,  с использованием своих строительных инструментов, оборудования, опалубки  и механизмов, подготовить совместно с генподрядчиком документы, необходимые  для получения заказчиком ЗОС, осуществить подготовку совместно с генеральным  подрядчиком документов, необходимых для получения разрешения на ввод объекта  в эксплуатацию.  

Пунктом 2.1 договора определено, что начало выполнения работ – 12.11.2019,  окончание работ – декабрь 2019 года.  

Общая стоимость работ по договору составляет 2 877 899 рублей 22 копейки  (пункт 3.1 договора).  

В соответствии с пунктом 3.4.1 договора генподрядчик оставляет за собой право  выплаты подрядчику авансового платежа.  

03 декабря 2019 года генподрядчик осуществил оплату по договору на сумму  400 тыс. рублей, что подтверждается платежным поручением № 6369 с назначением  платежа «аванс на стройматериалы по договору подряду от 12.11.2019   № 121119-ДС1.1 согласно счету от 13.11.2019 № 1 (Альпы 1.1)».  

В пункте 1.2 договора сторонами согласовано, что работы по договору  выполняются из материалов подрядчика и генподрядчика, передаваемых подрядчику  по накладным, в объеме, необходимом для выполнения работ и получаемых на складе  генподрядчика по товарной доверенности. По окончании работ остатки давальческих  материалов подрядчик возвращает генподрядчику, так как генподрядчик сохраняет  за собой право собственности на передаваемые в переработку материалы.  

Генподрядчик представил в материалы дела накладные на отпуск материала  от 10.12.2019 № 6345, который выдан подрядчику на сумму 75 606 рублей 50 копеек  (штукатурка «Stoiver-Механик МН 30кг» в количестве 11 460 кг на сумму 69 745 рублей  56 копеек; бетоноконтакт в количестве 120 кг на сумму 4485 рублей 94 копейки,  профиль ПФХ угловой с армированной сеткой (10*15) в количестве 25 м на сумму  1375 рублей).  

Давальческий материал, который предоставлен ответчику для начала выполнения  работ, указанных в договоре, возвращен генеральному подрядчику практически в полном  объеме, что подтверждается приходными ордерами от 26.12.2019 № 9976, от 30.12.2019   № 10010 и не оспаривается сторонами.  

09 января 2020 года генподрядчик осуществил контрольный осмотр объекта,  в результате которого выявил, что подрядчик к выполнению работ не приступил,  о чем составил акт об отставании от графика выполнения работ по отделке и направил  в адрес подрядчика уведомление от 09.01.2020 о расторжении договора, в котором просил  подрядчика возвратить 400 тыс. неотработанного аванса в течение 5-ти дней с момента  получения данного уведомления, и указал, что в случае неисполнения подрядчиком  требования о возврате неотработанного аванса, общество обратится в суд.  

Подрядчик оставил требование заказчика без удовлетворения, что послужило  основанием для обращения последнего с иском.  

Спорные правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс).  

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса, сдача результата  работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими  сторонами.  

Согласно пункту 6.1 договора сдача-приемка работ производится сторонами путем  подписания актов формы № КС-2 и КС-3. Акт о приемке выполненных работ  формы № КС2 и справка о стоимости работ формы № КС-3 являются документами,  составляемыми сторонами договора ежемесячно, подтверждающими выполнение  подрядчиком (ответчиком) определенного объема работ. Сдача-приемка работ  

производится сторонами путем подписания акта о приемке выполненных работ по форме   № КС-2, справки о стоимости выполненных работ № КС-3, отчета о давальческих  материалах.  

Перечисленные документы, подтверждающие выполнение работ по договору  подрядчиком в адрес заказчика не направлены, доказательств обратного в материалы дела  не представлено.  

Суды, отклоняя довод подрядчика о частично выполненных работах указали,  что подрядчик не представил соответствующих доказательств, опровергающих доводы,  на которых основаны требования истца.  

Кроме того, заявляя довод о частично выполненных работах, подрядчик вправе  ходатайствовать о назначении судебной экспертизы в целях определения объема  выполненных работ, однако указанное право последним не реализовано.  

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения  или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Само по себе выражение несогласия с позицией истца по делу без предоставления  ответчиком доказательств и без совершения иных процессуальных действий,  направленных на опровержение представленных истцом доказательств, является  процессуальной пассивностью ответчика, негативные последствия которой несет  ответчик.  

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что работы подрядчиком  не выполнялись.  

Довод заявителя о том, что заказчик в нарушение пункта 4.2 договора не известил  подрядчика об осмотре строительной площадки, чем лишил его права заявить свои  возражения, отклоняется судом кассационной инстанции.  

Согласно пункту 4.2 договора на генерального подрядчика возложена обязанность  организовать приемку законченного строительством объекта приемочной комиссией  при участии подрядчика. Однако в данном случае генподрядчик осуществлял текущий  контроль за ходом работы подрядчика.  

Пунктом 1 статьи 715 Гражданского кодекса предусмотрено неотъемлемое право  заказчика во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой  подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Такое право предусмотрено  и пунктом 10.6 договора, согласно которому генеральный подрядчик вправе в любое  время контролировать соблюдение подрядчиком плана производства работ.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса, если подрядчик  не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу  настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик  вправе отказаться от исполнения договора.  

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса в случае,  когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны  исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо  предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон  применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения  (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает  из существа обязательства.  

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса лицо, которое  без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело  или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано  возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109  данного кодекса.  

По смыслу статьи 1102 Гражданского кодекса в предмет доказывания  по требованиям о взыскании неосновательного обогащения входят следующие  обстоятельства: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца;  отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований  для приобретения; размер неосновательного обогащения.  

Суды установили факт заключения договора, перечисления истцом авансового  платежа, невыполнения ответчиком подрядных работ, направления истцом уведомления  о расторжении договора и оставления подрядчиком без удовлетворения требования  заказчика о возврате 400 тыс. неотработанного аванса, в связи с чем, пришли  к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований,  поскольку на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение.  

Ссылка подрядчика на покупку строительного материала на сумму 181 846 рублей,  что подтверждается товарным чеком от 19.12.2019 № 4215, не имеет правового значения,  поскольку материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о возврате  подрядчиком строительного материала заказчику.  

В уточненном исковом заявлении истец просил взыскать с ответчика  145 тыс. рублей неустойки с 01.01.2020 по 29.01.2020 за нарушение срока выполнения  работ в соответствии с пунктом 11.2.3 договора и 3 180 рублей 33 копейки процентов  

за пользование чужими денежными средствами после расторжения договора подряда  с 29.01.2020 по 16.03.2020. Суды удовлетворили заявленное требование в полном объеме.  

В кассационной жалобе заявитель ссылается на то, что суды неверно определили  период, с которого следовало начислять проценты за пользование чужими денежными  средствами.  

Проверяя данный довод, судебная коллегия кассационной инстанции пришла  к следующему выводу.  

На основании пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса предоставленное  данным кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право  на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть  осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе  от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного  уведомления, если иное не предусмотрено данным кодексом, другими законами, иными  правовыми актами или договором.  

Договором предусмотрено право генерального подрядчика расторгнуть договор  до приемки работ, уведомив об этом подрядчика не позднее, чем за 5 дней  до предполагаемого расторжения, в том числе в случае, если подрядчик не приступает  своевременно к исполнению договора подряда с задержкой более чем на 15 дней  (пункт 14.2 договора).  

Суды установили, что договор считается расторгнутым в одностороннем порядке  по инициативе заказчика с 29.01.2020. Однако суды не учли, что в соответствии со статьей  190 Гражданского кодекса установленный законом, иными правовыми актами, сделкой  или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода  времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.  

В силу статьи 191 Гражданского кодекса течение срока, определенного периодом  времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления  события, которыми определено его начало.  

Поскольку уведомление о расторжении договора от 09.01.2020 получено  подрядчиком 21.01.2020, датой расторжения договора с учетом положений статьи 193  Гражданского кодекса является 27.01.2020.  

В связи с неправильным определением даты расторжения договора, расчет  неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит  корректировке.  

Согласно пункту 11.2.3 договора в случае нарушения сроков производства работ  генеральный подрядчик вправе требовать выплаты ему неустойки в размере 5 тыс. рублей  за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.  

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 135 тыс. рублей  неустойки с 01.01.2020 по 27.01.2020, 3 248 рублей 64 копейки процентов  за пользование чужими денежными средствами после расторжения договора подряда  с 28.01.2020 по 16.03.2020:  

(с 28.01.2020 по 09.02.2020 – 400 тыс. х 13 х 6,25% / 366 = 887 рублей 98 копеек;  

с 10.02.2020 по 16.03.2020 – 400 тыс. х 36 х 6% / 366 = 2 360 рублей 66 копеек). 

С учетом указанного, изменению подлежат судебные акты и в части распределения   судебных расходов на оплату государственной пошлины и почтовых расходов.  

Довод кассационной жалобы о том, что суды не применили пункт 1 статьи 333  Гражданского кодекса и не уменьшили размер неустойки, несоразмерной последствиям  нарушения обязательства, отклоняется судебной коллегией кассационной инстанции  по следующим основаниям.  

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса неустойка  является одним из способов защиты нарушенного права.  

Согласно статье 330 Гражданского кодекса неустойкой признается определенная  законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору   в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности  в случае просрочки исполнения.  

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате  неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе  уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии  заявления должника о таком уменьшении.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 333 Гражданского кодекса уменьшение  неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет  доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может  привести к получению кредитором необоснованной выгоды.  

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство  о снижении размера взыскиваемой неустойки на основании статьи 333 Гражданского  кодекса.  

В пункте 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено,  что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса  может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции  или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела  по правилам производства в суде первой инстанции.  

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда  Российской Федерации от 15.01.2015 № 7-О часть первая статьи 333 Гражданского  кодекса, предусматривающая возможность установления судом баланса между  применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба,  причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает,  что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой – исходя  из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе  (пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса) неустойка может быть уменьшена судом  при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном  случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции  одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права  и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям  нарушения обязательства.  

Иные доводы кассационной жалобы аналогичны доводам, изложенным  в апелляционной жалобе, и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела  и представленных сторонами доказательств, которые судами были исследованы  и получили надлежащую правовую оценку. Пределы полномочий суда кассационной  инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми  кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке)  установленных по делу обстоятельств.  

С учетом изложенного окружной суд не нашел оснований для отмены обжалуемых  решения и постановления применительно к доводам, приведенным в кассационной  жалобе.  

 В силу пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный  суд кассационной инстанции вправе изменить решение суда первой инстанции  и постановление суда апелляционной инстанции и, не передавая дело на новое  

рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие  значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций  на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств,  но этим судом неправильно применена норма права.  

Поскольку все фактические обстоятельства по делу судами установлены,  суд кассационной инстанции считает возможным изменить принятые по делу судебные  акты и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.  

Определением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17.11.2020  индивидуальному предпринимателю Некрасову Максиму Олеговичу (ИНН 233612606221,  ОГРНИП 318237500204620) предоставлена отсрочка уплаты 3 тыс. рублей  государственной пошлины до окончания рассмотрения кассационной жалобы. С учетом  рассмотрения жалобы с указанного лица надлежит взыскать государственную пошлину  в доход федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.07.2020 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2020 по делу № А32- 11114/2020 изменить. Абзац третий резолютивной части решения Арбитражного суда  Краснодарского края от 03.07.2020 изложить в следующей редакции: «Взыскать с  индивидуального предпринимателя Некрасова Максима Олеговича, с. Марьянская  Красноармейский район Краснодарский край (ИНН 233612606221, ОГРНИП  318237500204620) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Специализированный застройщик «Инсити», г. Краснодар (ИНН 2311196416, ОГРН  1152311012655) 400 тыс. рублей задолженности, 135 тыс. рублей неустойки, 3 248 рублей  64 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, 13 687 рублей  66 копеек расходов по оплате госпошлины, 186 рубля 44 копейки почтовых расходов.  В остальной части иска отказать».  

Взыскать с индивидуального предпринимателя Некрасова Максима Олеговича  (ИНН 233612606221, ОГРНИП 318237500204620) в доход федерального бюджета  3 тыс. рублей государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий Е.В. Артамкина  Судьи А.В. Садовников  

 И.И. Фефелова