﻿

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А69-2819/2019

г. Красноярск

09 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года. 

Полный текст постановления изготовлен         09 марта 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Парфентьевой О.Ю.,

судей: Белан Н.Н., Макарцева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания Конончук А.А.,

при участии в судебном заседании после отложения с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания):

от истца - общества с ограниченной ответственностью «Изумруд»: Блохиной И.В., по доверенности от 07.09.2020, диплом серии ВСА № 0078314, рег. № 191 от 02.07.2003, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Изумруд» (ИНН 4501221907, ОГРН 1184501005721) на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 30 сентября 2020 года по делу  № А69-2819/2019,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Изумруд» (далее – истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва к Федеральному государственному казенному учреждению «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Тыва» (далее – ответчик, учреждение) о признании решения от 09.08.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта ГОЗ/1919189100632071701038445/63/19-ПС (идентификационный код закупки: 191170103844517010100100040720000223) недействительным.

Определением от 29.10.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено  ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва».

Определением от 11.11.2019 для рассмотрения совместно с первоначальным иском принят встречный иск учреждения к обществу о взыскании штрафа в размере 13 500 рублей по контракту ГОЗ/1919189100632071701038445/63/19-ПС (идентификационный код закупки: 191170103844517010100100040720000223).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 30.09.2020 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы  сводятся  к несогласию с выводами суда  и  оценкой  представленных в материалы  дела  доказательств. По  мнению  заявителя  жалобы, судом  первой  инстанции  не  учтено  заключение  мнение судебного эксперта о том, что результаты испытаний не могут быть распространены на партию товара. Суд  необоснованно  сослался  на экспертное  заключение  №66/5 от 15.07.2019  ФБУЗ «Центр гигиены  и  эпидемиологии в Республике Тыва», поскольку основано на недостоверных лабораторных исследованиях.  Также считает, что суд неправильно применил пункт 2.7 контракта. 

Учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором  выражает  несогласие с  доводами апелляционной  жалобы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.11.2020 апелляционная жалоба оставлена без движения, поскольку была подана с нарушением требований статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, до 10.12.2020.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.12.2020 апелляционная жалоба принята к производству, поскольку заявителем были устранены обстоятельства, послужившие основанием для оставления апелляционной жалобы без движения, судебное заседание назначено на 20.01.2021.

С учетом определения об отложении судебного разбирательства, в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание назначено на 02.03.2021.

Определением   от  02.03.2021 в составе суде  произведена  замена. Судья Белоглазова Е.В. заменена  на судью Макарцева А.В.

На основании  части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассмотрение  апелляционной  жалобы  осуществлено  сначала.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Ответчик и третье лицо, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  и разъяснениями,  изложенными в пунктах 14, 15, 16, 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов» путем  размещения определения суда о принятии апелляционной жалобы к производству суда, выполненного в форме электронного документа, на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»,  явку своих  представителей  не  обеспечили.  

На основании изложенного, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика и третьего лица, участвующих  в деле.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между учреждением (заказчик) и обществом (поставщик) на основании протокола подведения итогов закрытого электронного аукциона от 10.06.2019 № 101-ПС был заключен государственный контракт от 02.07.2019 ИГК ГОЗ/№ 1919189100632071701038445/63/19-ПС (далее - контракт) на поставку рыбы морской мороженной «Минтай» (далее - товар) в количестве 3000 кг на сумму 450 000  рублей.

Пунктом 3.5. контракта срок поставки товара установлен до 10.07.2019.

Как следует из материалов дела, 04.07.2019 обществом  поставлен товар в количестве 3000 кг, что подтверждается товарной накладной от 03.07.2019 и счетом-фактурой от 03.07.2019 № 554.

В ходе процедуры приемки управлением совместно с ФБУЗ «Центр гигиены и  эпидемиологии в Республике Тыва» произведен отбор проб поставленного товара массой для проведения экспертных мероприятий (акт отбора проб продовольственного сырья и пищевых продуктов от 05.07.2019).

15.07.2019 в адрес заказчика поступило экспертное заключение от 15.07.2019 № 66/5, в соответствии с пунктом 7 которого товар, по исследованным микробиологическим показателям, не соответствует требованиям п. 13 главы V TP ЕАЭС 040/2016 «Технический регламент Евразийского экономического союза «О безопасности рыбы и рыбной продукции (п. 5.2.13 ГОСТ 32366-2013)». 

На основании экспертного заключения  от 15.07.2019 № 66/5 учреждением составлен акт приемки продукции (товаров) по качеству от 15.07.2019 № 42, согласно которому поставленный товар не соответствует условиям государственного контракта и не может быть принят.

В связи с выявленными нарушениями 17.07.2019 учреждение направило в адрес общества претензию с требованием произвести замену товара в течение 20 дней в соответствии с пунктом 2.6.6. государственного контракта.

После получения документов 23.07.2019 общество направило в адрес учреждения ответ на претензию, в котором указало на существенные нарушения при отборе проб и проведении исследований.

30.07.2019 заказчик в своем письме указал на право поставщика провести дополнительные или повторные исследования рыбы за его (поставщика) счет в организации, отобранной заказчиком.

08.08.2019 общество в ответном письме указало на необходимость повторного исследования рыбы заказчиком и за его счет, поскольку формально проведенная экспертиза с заведомо недостоверным результатом не может считаться надлежащей проверкой качества товара.

14.08.2019 заказчик в письме указал, что считает проведенную экспертизу правомерной, претензию о замене товара обоснованной. Также заказчик разъяснил право поставщика на повторную экспертизу и предложил ряд организаций (расположенных от места нахождения продукции на расстоянии от 400 км), которые, по его мнению, могут такую экспертизу провести.

14.08.2019 поставщик направил в адрес заказчика письмо о несогласии на проведение повторной экспертизы за счет общества по причине отсутствия первичных исследований, выполненных надлежащим образом, указал на необходимость отмены решения об одностороннем отказе.

Общество не произвело замену товара в соответствии с требованиями государственного контракта о качестве.

Поскольку нарушения условий государственного контракта не были устранены, учреждение 09.08.2019 приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий принятого на себя обязательства.

Ссылаясь на недействительность данного решения, общество обратилось в суд с иском о признании его недействительным, ссылаясь на отсутствие у учреждения оснований для одностороннего отказа от государственного контракта.

Учреждение в свою очередь обратилось с встречным исковым заявлением к обществу о взыскании штрафа в размере 13 500 рублей по контракту № ГОЗ/1919189100632071701038445/63/19-ПС.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворяя встречные исковые требования, исходил из следующего.

В соответствии с пунктами 8 и 9 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Из смысла приведенной  нормы следует, что односторонний отказ является мерой реагирования заказчика на нарушение поставщиком принятых обязательств. Согласно части 9 статьи 95 Закона № 44 закон связывает возможность отказа заказчика исполнять контракт с наличием таких обязательных условий:

- указанное право заказчика должно быть закреплено в тексте контракта;

- отказ от исполнения контракта допускается при наличии предусмотренных нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона № 44 оснований.

Право заказчика (как и поставщика) на односторонний отказ контрактом предусмотрено разделом 11 контракта.

Процедура одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, предусмотренная частями 12-14, 20-22 статьи 45 Закона № 44, представляет собой определенную последовательность действий, в частности: принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направление такого решения контрагенту в трехдневный срок с момента его принятия (размещение заказчиком решения в единой информационной системе), отмена соответствующего решения в случае устранения контрагентом нарушения условии контракта, послужившего основанием для принятия указанного решения, в 10-дневный срок

В рамках процедуры одностороннею отказа от исполнения контракта решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (от 09.08.2019 исх. № 21/605/6/6140) в установленный частью 12 статьи 95 Закона № 44 срок (3 рабочих дня с даты принятия указанного решения) было размешено в единой информационной системе 09.08.2019 и направлено поставщику по адресу, указанному в контракте, а также посредством электронной почты. Заказчиком было получено подтверждение получения поставщиком уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта (поставщик расписался в уведомлении 30.08.2019, заказчик получил уведомление 10.09.2019).

Заказчик надлежащим образом уведомил поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Порядок уведомления поставщика (часть 13 статьи 95 Закона № 44) об одностороннем отказе от контракта заказчиком соблюден.

Согласно части 14 статьи 95 Закона № 44, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

Поставщик в установленный законом 10-дневный срок после надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта не устранил нарушения контракта, не компенсировал затраты заказчика на экспертизу.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В силу пунктов 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Как указано в пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по смыслу статьи 153 Гражданского кодекса Российской Федерации при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

Пунктами 1 и 2 (абзац 2) статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка); оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

В силу части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе, части 1 статьи 307.1 Гражданского кодекса Российской Федерации к договорным обязательствам, возникшим из государственного (муниципального) контракта, применяются, в первую очередь, положения названного Закона, которые являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору; отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы.              

Воспользовавшись своим правом на проведение экспертизы, предусмотренным государственным контрактом, заказчик произвел отбор проб поставленного товара для исследований.

В соответствии с пунктом 7 указанного экспертного заключения товар, по исследованным микробиологическим показателям, не соответствует требованиям пункту 13 главы V TP ЕАЭС 040/2016 «Технический регламент Евразийского экономического союза «О безопасности рыбы и рыбной продукции (п. 5.2.13 ГОСТ 32366-2013)» - КМАФАнМ фактически составил 4,9x10*5 КОЕ/г, при гигиеническом нормативе не более 1x10*5 КОЕ/г (протокол лабораторных испытаний от 11.07.2019 № 3547).

Таким образом, учитывая, что предметом поставки являлись продукты питания, нарушение требований к качеству продукции и установленным нормативам исключает возможность потребления данного товара.

Управление 18.06.2019 предложило обществу в добровольном порядке устранить выявленные недостатки.

Поскольку общество не устранило в установленном порядке допущенные нарушения, управление в соответствии с приведенными положениями гражданского законодательства обосновано заявило об одностороннем отказе от исполнения заключенного государственного контракта.

Вместе с тем, удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего. 

03.10.2019 управление направило в адрес общества претензию с требованием об уплате штрафа в размере 3 процентов от цены контракта в сумме 13 500 рублей в соответствии с пунктом 5.1.1. государственного контракта.

В силу положений пунктов 4, 6, 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ для государственных и муниципальных контрактов условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, является обязательным. На основании части 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что общество, заключив с учреждением  государственный контракт, не исполнило надлежащим образом принятых на себя обязательств, поставив товар -  рыбу морскую мороженную «Минтай» ненадлежащего качества.

06.03.2020 назначена судебная экспертиза. Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) какими техническими документами (технический регламент, ГОСТ) установлены методики исследования рыбы морской мороженой «Минтай» (далее также - продукция, товар), произведенной по ГОСТ 32366-2013, по показателям, указанным в протоколе лабораторных испытаний № 3547 от (фосфаты, массовая доля глазури, S.aureus, БГКП (колиформы), КМАФАнМ, патогенные, в т.ч. сальмонеллы, личинки паразитов (в живом виде)?

2) какими техническими документами (технический регламент, ГОСТ) установлены правила отбора проб и пробоподготовки для исследования рыбы морской мороженой «Минтай», произведенной по ГОСТ 32366-2013, по показателям, указанным в протоколе лабораторных испытаний от 11.07.2019 № 3547 (фосфаты, массовая доля глазури, S.aureus, БГКП (колиформы), КМАФАнМ, патогенные, в т.ч. сальмонеллы, личинки паразитов (в живом виде)?

3) определить, соответствуют ли количество отобранных проб, методики проведенного исследования требованиям технических документов, распространяющихся на исследование продукции по показателям: фосфаты, массовая доля глазури, S.aureus, БГКП (колиформы), КМАФАнМ, патогенные, в т. ч. сальмонеллы, личинки паразитов (в живом виде)?

4) могут ли, исходя из представленных документов, считаться достоверными результаты проведенного исследования продукции?

5) можно ли распространить результаты проведенного исследования на партию поставленного товара?

Из заключения экспертизы от 27.03.2020 № 015-05-00039, представленного Союзом «Центрально-Сибирская торгово-промышленная палата», следует, что при проведении экспертизы ФБУЗ «Центра гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва» (экспертное заключение от 15.07.2019 № 66/5) было отобрано недостаточное количество проб, что, по мнению эксперта, не соответствует методике проведенного исследования требованиям технических документов.

Вместе с тем, экспертом установлено, что указанные в протоколе лабораторных испытаний нормативные документы на методы исследований не противоречат методам контроля, указанным в пункте  7 ГОСТ 32366-2013.

Из приложения к аттестату аккредитации  от 26.02.2014 № РОСС RU.0001.510412 в область аккредитации Испытательного лабораторного центра Федерального бюджетного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва» входят микробиологические методы исследования, перечисленные в экспертном заключении  от 27.03.2020 № 015-05-00039, представленного Союзом «Центрально-Сибирская торгово-промышленная палата».

При  изложенных обстоятельствах  суд  первой  инстанции   обоснованно   отклонил   доводы  о том, что протокол лабораторных испытаний  от 11.07.2019 № 3547 не может  использоваться   в качестве  допустимого  доказательства.

Кроме того, в силу пункта 2.7. контракта в случае, если поставщик не согласен с результатами экспертизы товара, проведенной заказчиком, дополнительные или повторные экспертизы проводятся за счет поставщика, в независимой экспертной организации, отобранной заказчиком. 

При этом общество, оспаривая порядок направления образцов товара на экспертизу, самостоятельно качество товара в порядке, предусмотренном пунктом 2.7. контракта, не подтвердило, экспертное заключение независимой экспертной организации о надлежащем качестве товара не представило, в связи с чем доводы о нарушении проведения экспертизы обоснованно были отклонены судом первой инстанции как несостоятельные, не опровергающие выводы экспертного заключения о ненадлежащем качестве товара.

Также  судом  первой  инстанции обоснованно были отклонены ссылки заявителя на процедурные нарушения при проведении экспертного исследования и забора проб при исследовании, проведенном ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Республике Тыва»,  как   не влияющие  в целом  на  выводы,   касающиеся   ненадлежащего  качества  поставленной  продукции. Ответчик  не   предоставил  в материалы  дела  бесспорных  доказательств соответствия  поставленной  продукции   требованиям,  установленным заказчиком, ГОСТ, ОСТ, ТУ и иным документам, устанавливающим требования к качеству товара.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что  доводы  жалобы  дублируют  доводы,  приведенные  в  суде  первой инстанции, в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени  на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имеется. Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не свидетельствует о наличии судебной ошибки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба, по изложенным в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 30 сентября 2020 года по делу № А69-2819/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.Ю. Парфентьева

Судьи:

Н.Н. Белан

 

А.В. Макарцев