АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-13913/19

10 октября 2019 года

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   03 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен            10 октября 2019 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Бондарчук Е. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгоз Ростов-на-Дону» ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области                         ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>

и к третьим лицам:  обществу с ограниченной ответственностью «Тепловая генерация», Региональная служба по тарифам Ростовской области

о признании недействительным ненормативного правового акта (решение по делу             № 1831/02 от 28.02.2019)

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2, представитель ФИО3;

от заинтересованного лица:  представитель ФИО4;

от третьего лица: представитель ФИО5;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгоз Ростов-на-Дону»  (далее - заявитель) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованное лицо) о признании недействительным ненормативного правового акта (решение по делу № 1831/02 от 28.02.2019).

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «Тепловая генерация», Региональная служба по тарифам Ростовской области.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил удовлетворить их в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа возражал относительно удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и счел оспариваемое решение законным и обоснованным.

Представитель ООО «Тепловая генерация» в судебное заседание явился, отклонил доводы заявителя, представил в распоряжение суда отзыв на заявление, который приобщен в материалы дела.

Остальные участники процесса в судебное заседание не явились, однако суд располагает доказательствами, свидетельствующими о надлежащем изведении участников процесса о дате и времени проведения судебного заселения, в связи с чем, дело подлежит рассмотрению в порядке определенном положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц при наличии доказательств их надлежащего извещения.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

Между ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» и ООО «Тепловая генерация» были заключены договоры поставки газа №43-3-11635/16 и №43-3-11635/18.

В рамках указанных договоров ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» выставляло ООО «Тепловая генерация» счета-фактуры, в которых указано на необходимость уплаты газа с применением коэффициентов.

Дело возбуждено на основании жалобы ООО «Тепловая генерация» по факту применения в расчетах с ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» коэффициента за перерасход газа.

По мнению УФАС по РО действия ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону», выразившиеся в нарушении порядка ценообразования, послужили основанием для обращения ООО «Тепловая генерация» в УФАС России по РО.

 12.10.2018 Ростовское УФАС России придя к выводам о наличии в действиях ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» признаков нарушения антимонопольного законодательства приняло решение о возбуждении дела №1831/02.

Нарушение, по мнению, Ростовского УФАС России, выразилось в применение ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» в расчетах с ООО «Тепловая генерация» коэффициента за перерасход газа.

28.02.2019 комиссия УФАС России по РО вынесла решение № 2660/02, которым признала ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»; принято решение передать материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства ответственному сотруднику для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренное статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» обжаловало его в судебном порядке.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы и с учетом позиций сторон изложенных при рассмотрении настоящего дела, суд приходит к выводу о том, что заявление подлежит удовлетворению, с учётом следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу положений пункта 10 части 1 статьи 10 от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон №135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие) за  нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Статья 3 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - ФЗ «О естественных монополиях») определяет, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно части  1 статьи 4 ФЗ «О естественных монополиях» к сфере деятельности субъектов естественной монополии относятся транспортировка газа по трубопроводам, услуги по передаче тепловой энергии и прочее.

Между ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» и ООО «Тепловая генерация» были заключены следующие договоры поставки газа:

- №43-3-11635/15 от 10.09.2015  со сроком действия до 20.04.2016;

- № 43-3-11635/16 от 15.02.2016  со сроком действия до 29.02.2016;

- №43-3-11635/16 от 29.04.2016 со сроком действия до 30.05.2016;

- №43-3-11635/16 от 07.06.2016  со сроком действия до 20.09.2016;

- №43-3-11635/16 от 03.10.2016 со сроком действия до 15.04.2018;

- №43-3-11635/18 от 20.04.2018  со сроком действия до 15.07.2018.

В силу заключённых договоров ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» поставляло газ на принадлежащую ООО «Тепловая генерация» котельную. Поставляемый газ ООО «Тепловая генерация» преобразовывало в тепловую энергию, реализуемую населению. ООО «Тепловая генерация» не осуществляет «передачу газа населению».

В соответствии с п. 12, 17 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

В договоре поставки газа определяются месячные, квартальные и годовые объемы поставки газа и (или) порядок их согласования, а также порядок изменения определенных договором объемов поставки газа.

Поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

При перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября -1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

К указанным организациям относится, в том числе, и ООО «Тепловая генерация».

Правила поставки газа прямо различают поставку газа для коммунально-бытовых нужд (например, поставку исполнителю коммунальных услуг для использования в крышной котельной) и поставку газа преобразующим его в иной вид коммунального ресурса ресурсоснабжающим организациям. Например, согласно п. 14 Правил допускается неравномерность поставки газа по месяцам, в том числе для коммунально-бытовых нужд и для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения.

В связи с этим по смыслу Правил в понятие коммунально-бытовых нужд (нужд коммунально-бытовых потребителей) не включается потребление газа ресурсоснабжающими организациями, использующими его для обеспечения населения иными коммунальными ресурсами.

Верховный суд Российской Федерации в обзоре судебной практики от 19.10.2016 № 3 (2016), разъяснил, что в круг лиц, к которым правило п. 17 Правил поставки газа не применяется, не вошли ресурсоснабжающие организации, преобразующие газ в иные коммунальные ресурсы (например, в тепловую энергию), которые в том числе поставляются населению.

ООО «Тепловая генерация» использует поставляемый ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» газ для производства тепловой энергии, непосредственно снабжение населения природным газом не осуществляет. Следовательно, коэффициент за перерасход газа подлежит применению к ООО «Тепловая генерация» без исключения. Довод антимонопольного органа об отсутствии у заявителя обязательства оплачивать перерасход газа с применением коэффициента не аргументирован соответствующими нормами права.

Дополнительными соглашениями №1/16, №1/17, №1/18 к договору поставки газа для ООО «Тепловая генерация» установлены лимиты газопотребления. В 2017 - 2018 ООО «Тепловая генерация» допускало превышение лимитов газопотребления, в связи с чем, за соответствующие периоды к потребителю применялся коэффициент за перерасход газа.

В силу статьи 8 Федерального закона от 31.03.1999 года № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» Правительство Российской Федерации в области газоснабжения осуществляет полномочия в соответствии с Федеральным законом «О Правительстве Российской Федерации», в том числе:

устанавливает порядок формирования и утверждения перспективного баланса добычи и реализации газа в Российской Федерации, исходя из ресурсов газа, технических возможностей систем газоснабжения и прогноза потребности в энергетических ресурсах;

утверждает правила поставки газа, правила пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению, федеральную программу газификации в Российской Федерации;

определяет ценовую политику, устанавливает принципы формирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке по газотранспортным и газораспределительным сетям, порядок компенсации убытков, понесенных газораспределительными организациями при поставках газа населению в соответствии с льготами, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

С учетом специфики газоснабжения, необходимости обеспечения сбалансированности между добычей и потреблением газа Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 утверждены Правила поставки газа в Российской Федерации, пунктом 17 которых предусмотрена дополнительная оплата покупателем объема отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15.04. по 15.09. - 1,1; с 16.09. по 14.04. - 1,5.

Таким образом, пунктом 17 Правил № 162 определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема.

Предусмотренные названным пунктом Правил повышающие тариф коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку.

Фиксация данного правила в действующем законодательстве вызвана особенностью осуществления поставки газа потребителям Российской Федерации и функционирования Единой системы газоснабжения.

В соответствии со статьей 2 Закона о газоснабжении под потребителем газа понимается лицо, приобретающее газ для собственных бытовых нужд, а также собственных производственных или иных хозяйственных нужд.

Исходя из положений пункта 14, абзаца второго пункта 17 Правил № 162 и понятия потребителя газа, данного в статье 2 Закона о газоснабжении, следует, что для отнесения конкретного покупателя газа к категории «коммунально-бытовой потребитель» определяющей является цель использования покупателем газа, приобретаемого у поставщика.

Таким образом, для разрешения вопроса о наличии или отсутствии оснований к применению поставщиком газа повышающего коэффициента необходимо установить цель использования покупателем газа, приобретаемого у поставщика, наличие (отсутствие) потребителей, осуществляющих коммунально-бытовое потребление, и количество ресурса, потребленного данными субъектами в объеме газа, приобретаемого для иных (не коммунально-бытовых) нужд.

В круг лиц, к которым положения пункта 17 Правил № 162 не применяется, не вошли ресурсоснабжающие организации, преобразующие газ в иные коммунальные ресурсы (например, в тепловую энергию), поставляемые, в том числе населению.

При этом в иных случаях Правила № 162 прямо различают поставку газа для коммунально-бытовых нужд (например, поставку исполнителю коммунальных услуг для использования в крышной котельной) и поставку газа преобразующим его в иной вид коммунального ресурса ресурсоснабжающим организациям. Например, согласно пункту 14 Правил № 162 допускается неравномерность поставки газа по месяцам, в том числе для коммунально-бытовых нужд и для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения.

В связи с этим по смыслу Правил № 162 в понятие коммунально-бытовых нужд (нужд коммунально-бытовых потребителей) не включается потребление газа ресурсоснабжающими организациями, использующими его для обеспечения населения иными коммунальными ресурсами.

Этот вывод также подтверждается пунктом 2 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 № 1021, согласно которому к категории население отнесены лица, приобретающие газ, в том числе исполнители коммунальных услуг, для его использования в котельных всех типов и (или) ином оборудовании для производства электрической и (или) тепловой энергии в целях удовлетворения бытовых нужд жильцов многоквартирных домов, находящихся в общей долевой собственности собственников помещений в указанных многоквартирных домах.

Ресурсоснабжающие организации, использующие свое оборудование и потребляющие газ при производстве иного коммунального ресурса как для населения, так и для иных лиц, не отнесены к указанной категории потребителей.

Таким образом, повышающие коэффициенты, установленные пунктом 17 Правил № 162, подлежат применению при определении стоимости газа и его транспортировки в случае перерасхода газа ресурсоснабжающей организацией без предварительного согласования с уполномоченным лицом, в том числе в отношении объемов газа, потребленного при производстве иного вида ресурса, реализуемого населению для удовлетворения коммунально-бытовых нужд.

В материалах дела отсутствуют доказательства свидетельствующие о том, что ООО «Тепловая генерация» приобретало газ в целях выработки иных видов энергоресурсов (тепло, горячая вода).

Таким образом, ООО «Тепловая генерация» не относится к категории коммунально-бытовых потребителей, следовательно, к ООО «Тепловая генерация» подлежит применению коэффициент за перерасход газа. Данный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре № 3.

При этом необходимо учитывать, что невозможность установления экономически выгодных тарифов для осуществления ООО «Тепловая генерация» продаж тепловой энергии, покрывающих расходы, связанные с выплатой коэффициента за перерасход газа, не может отражаться на договорных отношениях между предприятием и ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону», требования к которым установлены императивными нормами законодательства.

В соответствии с п. 17 Правил поставки газа № 162 и п.2.5 договора поставки газа покупатель имеет возможность согласовать с поставщиком газа изменение договорных объемов поставки газа, однако материалы дела не содержат доказательства, свидетельствующие о том, что  ООО «Тепловая генерация» в спорный период времени воспользовалась данным правом.

Правомерность применения повышающего коэффициента к теплоснабжающим организациям подтверждается судебной практикой (в частности, по делам А53-12391/18, А53-23354/2018). Судебные акты, на которые ссылается антимонопольный орган в решении, выносились без учета разъяснений, содержащихся в обзоре судебной практики от 19.10.2016 №3 (2016).

Кроме того, правомерность начислений ООО «Тепловая генерация» неоднократно являлась предметом исследования Арбитражными судами в рамках дел №А53-28777/2017 (решение вступило в законную силу 21.02.2018); №А53-31282/2017 (решение вступило в законную силу 27.01.2018); №А53-33466/2017 (решение вступило в законную силу 11.05.2018); №А53-13396/2018 (решение вступило в законную силу 17.10.2018); №А53-27554/2018 (решение вступило в законную силу 25.02.2019); №А53-41591/18 (решение суда первой инстанции от 21.02.2019). По результатам рассмотрения указанных дел суды пришли к выводу о том, что начисления произведены ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, выводы, изложенные Ростовским УФАС России в обжалуемом решении, основаны на неверном установлении фактических обстоятельств дела и на неправильном применении специального законодательства в области поставки газа, в связи с чем, заявление общества подлежит удовлетворению. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Заявителем по платежному поручению от 17.04.2019 №7535 уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., расходы по которой подлежат отнесению на УФАС по РО  с учетом  признания позиции общества обоснованной и с учетом удовлетворения заявления.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  от 28.02.2019 по делу № 1831/02.

 Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгоз Ростов-на-Дону» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) государственную пошлину в сумме 3 000 руб. 

 Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяЕ.В. Бондарчук