ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-6638/2023

07 ноября 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 07 ноября 2023 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8191/2023) общества с ограниченной ответственностью «ЧОП «Аврора» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.06.2023 по делу  № А70-6638/2023 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Аврора» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625033, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>, А), с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – публичного акционерного общества «Птицефабрика «Боровская» имени А.А.Созонова» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625504, Тюменская область, Тюменский район, Боровский рабочий поселок, островского улица, дом 1а, строение 1), общества с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «СКБ-ЮГРА» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>), об оспаривании решения от 03.02.2023 № 072/01/11-207/2022, об оспаривании предписания от 03.02.2023 по делу № 072/01/11-207/2022 о нарушении антимонопольного законодательства,

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области  - ФИО2 (по доверенности от 09.01.2023 № 15, сроком действия до 31.12.2023), ФИО3 (по доверенности от 25.04.2023 № 24 сроком действия до 31.12.2023), 

от публичного акционерного общества «Птицефабрика «Боровская» имени А.А.Созонова» - ФИО4 (по доверенности от 01.01.2023 № 10/Д-23, сроком действия до 31.12.2023),  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Аврора» (далее – заявитель, общество, ООО «ЧОП «Аврора») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, управление, Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 03.02.2023 № 072/01/11-207/2022, предписания от 03.02.2023 по делу № 072/01/11-207/2022 о нарушении антимонопольного законодательства. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Птицефабрика «Боровская» имени А.А.Созонова» (далее – АО «Птицефабрика «Боровская»), общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «СКБ-Югра» (далее – ООО «ЧОП «СКБ-Югра»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.06.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ЧОП «Аврора» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает на несогласие с выводами суда первой инстанции относительно того, что факт заключения договора без проведения конкурентных процедур может служить достаточным доказательством, подтверждающим нарушение требований закона о защите конкуренции.

Заявитель указывает, что в связи со срочной потребностью в заключении договора на оказание услуг физической охраны и не оставлению объектов без охраны, в мае 2021 года в адрес ООО «ЧОП «Аврора» поступило от АО «Птицефабрика «Боровская» предложение направить коммерческое предложение, согласно требованиям технического задания, на оказание услуг физической охраны, что и было сделано обществом. Договор был заключен на основе анализа рынка по результатам запроса коммерческих предложений от нескольких охранных организаций (ООО «ЧОП Багратион», ОП «Детектив», ООО «ЧОП «Аврора» и ООО ЧОП «Лев»), ООО «ЧОП «Аврора» была предложена наименьшая цена за услуги физической охраны, что не противоречит порядку заключения договоров, установленному Положением о закупке товаров, услуг для собственных нужд АО «Птицефабрика «Боровская».

По мнению подателя апелляционной жалобы, в действиях АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора» отсутствуют нарушения законодательства, поскольку заключение договора регламентировалось положением о закупке и потребностью в срочном заключения договора; из материалов дела не усматривается соглашение, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции, в частности, к созданию препятствий для доступа на товарный рынок оказания охранных услуг иным хозяйствующим субъектам.

Заявитель полагает, что оспариваемое предписание управления является неисполнимым и в связи с этим незаконным; комиссия УФАС по Тюменской области ограничилась формальным фактом нарушения положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и приняла незаконное, необоснованное решение, которое затрагивает права и законные интересы заявителя и препятствует осуществлению предпринимательской и иной экономической деятельности.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2023 жалоба общества принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 03.10.2023.

Управлением в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не соглашается с доводами общества, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в силу чего изменению не подлежащим.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2023 в связи с невозможностью участия 03.10.2023 в судебном заседании председательствующего судьи Котлярова Н.Е. по причине болезни и невозможности его замены другим судьей, рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 02.11.2023.

            Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2023 в связи с отсутствием судьи Котлярова Н.Е. в день рассмотрения апелляционной жалобы ввиду болезни на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в составе суда произведена замена председательствующего судьи на судью Лотова А.Н., для рассмотрения дела сформирован следующий состав суда: председательствующий судья Лотов А.Н., судья Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Представитель АО «Птицефабрика «Боровская» просил удовлетворить апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «ЧОП «СКБ-Югра» на действия АО «Птицефабрика «Боровская», связанные с организацией и проведением запроса предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг охраны (реестровый номер извещения: 32110162728).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ЧОП «СКБ-Югра» управлением вынесено решение от 26.04.2021 по делу № 072/07/18.1-75/2021, которым в действиях АО «Птицефабрика «Боровская» установлено нарушение требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ) при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг охраны (реестровый номер извещения: 32110162728).

На основании указанного решения в адрес организатора торгов вынесено обязательное для исполнения предписание от 26.04.2021, в котором было указано на необходимость устранения допущенных нарушений в установленный в предписании срок (со сроком исполнения до 17.05.2021). 

В частности, в рамках исполнения предписания организатору торгов надлежало совершить следующие действия: отменить протокол рассмотрения заявок от 16.04.2021 № 21135/32110162728-1; внести изменения в документацию по проведению запроса предложений на право заключения оказания услуг физической охраны с учётом принятого управлением решения по делу № 072/07/18.1-75/2021; продлить срок подачи заявок и провести закупку в соответствии с требованиями действующего законодательства; разместить информацию об исполнении предписании на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: https://zakupki.gov.ru/.

Письмом от 18.05.2021 исх. № 448/17 АО «Птицефабрика «Боровская» уведомило управление об исполнении предписания по указанному выше делу, предоставив подтверждающие документы. Согласно представленным сведениям, срок подачи заявок на участие в запросе предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг охраны (реестровый номер извещения: 32110162728) с учетом внесенных изменений в документацию о закупке продлен до 28.05.2021.

Вместе с тем, при проверке исполнения выданного предписания было установлено, что 25.05.2021 АО «Птицефабрика «Боровская» на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети Интернет размещено извещение об отмене (аннулировании) закупки с реестровым номером 32110162728.

31.05.2021 АО «Птицефабрика «Боровская» в единой информационной системе размещено извещение с реестровым номером 32110336709 об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), предметом которой является оказание услуг охраны. 

Согласно приложенной к извещению о закупке справки-обоснования, выбор способа исполнителя закупаемых услуг мотивирован подпунктом 1, пункта 2, статьи 1, раздела 6 «Положения о закупке товаров, работ, услуг для собственных нужд ПАО «Птицефабрика «Боровская» (далее – Положение о закупке), поскольку вследствие чрезвычайного события возникла срочная потребность в закупаемых товарах, работах, услугах, в связи с чем, применение иных способов процедур закупки невозможно по причине отсутствия времени, необходимого для проведения.

11.06.2021 заказчиком в единой информационной системе размещена информация о договоре от 31.05.2021, заключенном с ООО «ЧОП «Аврора» на оказание услуг охраны, из условий которого следует, что срок оказания услуг установлен до 24.06.2023. 

При этом перечень объектов, подлежащих охране, полностью соответствует объектам, поименованным в документации запроса предложений в электронной форме на право заключения договора оказания услуг охраны (реестровый номер извещения: 32110162728).

Таким образом, управлением установлено, что между АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора» заключен прямой договор от 31.05.2021, предметом которого является оказание услуг физической охраны (с установкой тревожных кнопок для вызова группы быстрого реагирования) № 773/УСЛ-21/СМП. 

В соответствии с пунктом 10.1 договора, охрана объектов осуществляется с 01.06.2021 в течение 24 месяцев, до 31.05.2023.

Управлением в действиях заказчика АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора» выявлены признаки нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившиеся в заключении соглашения, которое привело или могло привести к созданию препятствий для доступа на товарный рынок оказания охранных услуг.

Приказом управления от 29.04.2022 № 16/22 возбуждено дело № 072/01/11-207/2022, создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в действиях АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора».

03.02.2023 управлением по результатам рассмотрения дела № 072/01/11-207/2022 о нарушении антимонопольного законодательства вынесло решение следующего содержания:

1. Признать в действиях АО «Птицефабрика «Боровская», ООО «ЧОП «Аврора» нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции, в частности, к созданию препятствий для доступа на товарный рынок оказания охранных услуг иным хозяйствующим субъектам.

2. Признать в действиях АО «Птицефабрика «Боровская» нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в отмене (аннулировании) закупки (реестровый номер 32110162728) на оказание охранных услуг при отсутствии на то фактических и правовых оснований, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению или установлению конкуренции и способствовало в дальнейшем заключению без проведения конкурентной процедур договор с ООО «ЧОП «Аврора» от 31.05.2021 № 773/УЛ-21/СМП на оказание охранных услуг.

3. Выдать АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора» обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на прекращение нарушения.

03.02.2023 управление вынесло в адрес ООО «ЧОП «Аврора» предписание следующего содержания: ООО «ЧОП «Аврора» в течение 5 дней с момента получения настоящего предписания прекратить нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона № 135-Ф3 «путем совершения всех зависящих от него действий, направленных на прекращение ограничивающего конкуренцию соглашения с ПАО «Птицефабрика «Боровская» им. А.А. Созонова», а также направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

14.06.2023 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ орган, должностное лицо должны доказать соответствие их решения, действия (бездействия) закону; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым решением, действием (бездействием) прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, урегулированы нормами Федеральным законом  № 135-ФЗ.

Согласно статье 1 Федерального закона № 135-ФЗ поименованный федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В статье 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 поименованного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Товарным рынком признается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи4 Закона о защите конкуренции).

Как следует из положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Наличие антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и путем оценки их поведения.

Федеральным законом № 223-ФЗ в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными подзаконными актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора (далее - формула цены), определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Основные принципы и способы осуществления конкурентных закупок установлены частью 3 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ и предусматривают размещение в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке, а также осуществление закупки путем проведения торгов (открытого конкурса, конкурса в электронной форме, закрытого конкурса, открытого аукциона, аукциона в электронной форме, закрытого аукциона, запроса котировок в электронной форме, закрытого запроса котировок, запроса предложений в электронной форме, закрытого запроса предложений и иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 3.2 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи.

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в Положении о закупке (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона о закупках).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ). 

Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется ими не произвольно, а с учетом вышеназванных принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе Законом о защите конкуренции.

Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Исходя из целей и принципов Федерального закона № 223-ФЗ, осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) носит исключительный характер. Как правило, данная норма применяется в случае отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности по объективным причинам применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Как следует пояснений общества и установлено судом первой инстанции, в настоящем случае основанием для заключения договора у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) явился подпункт 1 пункта 2 статьи 1 раздела 6 Положения о закупке, который предусматривает возможность размещения заказа у единственного поставщика в случае, когда вследствие чрезвычайного события возникает срочная потребность в закупаемых товарах (работах, услугах), в связи с чем, применение других видов процедур закупки невозможно по причине отсутствия времени, необходимого для их проведения.

Как было указано выше и следует из материалов дела, в результате проведения данной закупки, между АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора» заключен прямой договор от 31.05.2021, предметом которого является оказание услуг физической охраны (с установкой тревожных кнопок для вызова группы быстрого реагирования) № 773/УСЛ-21/СМП. При этом, срок действия договора установлен до 31.05.2023, т.е. 24 месяца с момента заключения договора.

АО «Птицефабрика «Боровская» указано на исключительные обстоятельства, связанные с невозможностью завершения конкурентной процедуры в срок до 31.05.2021 (дата истечения срока предыдущего договора на аналогичные услуги). 

Так, во исполнение ранее выданного управлением предписания, срок приема заявок продлен заказчиком до 00 ч. 00 мин. 28.05.2021. Таким образом, при размещении итогового протокола закупки в ЕИС в установленные сроки, договор по результатам закупки мог быть заключен не ранее 08.06.2021, вследствие чего, объекты ПАО «Птицефабрика «Боровская» находились бы без охраны как минимум в период с 01.06.2021 по 07.06.2021. Договор с ООО «ЧОП «Аврора» заключен на условиях, указанных в проекте договора, являвшегося частью документации отмененной закупки.

Потребность в услугах по охране объектов заказчика возникла с 01.06.2021. В связи с тем, что действие ранее действовавшего договора истекало 31.05.2021. Невозможность заключения договора по результатам конкурентной закупки в указанный срок является чрезвычайным событием, поскольку не зависит от воли заказчика. 

При этом согласно представленным коммерческим предложениям, наименьшую цену за услуги физической охраны предложило ООО «ЧОП «Аврора» – 98,0 руб. за один человеко-час (без НДС). Сумма заключаемого договора составляла – 24 337 712 руб. Соответственно, в сравнении с ранее заключенным договором на сумму 29 304 592 руб. (118 рублей за один человеко-час (без НДС), экономия составила 4 966 880 руб. за 2 года оказания услуг охраны. Отбор частных охранных организаций, оказывающих услуги физической охраны происходил через сеть «Интернет» путем произвольного выбора. По результатам мониторинга совершены звонки в организации, с целью установления соответствия их требованиям, предъявляемым к участнику закупочной документации (технического задания) и наличия опыта работы. Впоследствии нарочно были отправлены запросы о предоставлении коммерческих предложений в четыре частные охранные организации, которые соответствовали критериям закупочной документации: ООО «ЧОП «Аврора», ООО «ЧОП «Багратион», ОП «Детектив» и ООО ЧОП «Лев».

Из представленных пояснений ООО «ЧОП «Аврора» следует, что в адрес общества от ПАО «Птицефабрика «Боровская» поступил запрос о направлении коммерческого предложения на оказание услуг физической охраны, в ответ на который ООО «ЧОП «Аврора» направило свое коммерческое предложение и спустя несколько дней от ПАО «Птицефабрика «Боровская» поступило предложение о заключении договора по оказанию охранных услуг. Поскольку основания для отказа от заключения вышеуказанного договора отсутствовали, ООО «ЧОП «Аврора» подписало договор и направило в адрес АО «Птицефабрика «Боровская». 

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, приведенные доводы правомерно отклонены управлением, поскольку заявителем не представлено доказательств того, что такой способ заключения договора был обусловлен чрезвычайным событием.

Так, юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости. Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы «нормального», обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость. Указанная правовая позиция по применению пункта 3 статьи 401 ГК РФ неоднократно выражена в судебных актах Верховного Суда Российской Федерации, в частности в определении от 24.03.2015 № 306-ЭС14-7853.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что признак чрезвычайности правомерно не усмотрен управлением, поскольку охранные услуги, необходимые для функционирования АО «Птицефабрика «Боровская», оказываются на постоянной основе, соответственно заказчик имеет возможность планировать проведение соответствующих закупочных процедур по отбору исполнителя в более ранние периоды, чтобы исключить риски наложения сроков проведения закупки и истечения срока предыдущего договора.

В настоящем случае, заказчик имел правовые основания и организационные возможности до завершения запроса предложений № 32110162728 и выбора победителя (с учетом исполнения предписания по делу от 26.04.2021 по делу  № 072/07/18.1-75/2021) на конкурентной основе заключить «временный» договор на охрану объектов заказчика, поименованным в документации запроса предложений в электронной форме № 32110162728 (на период проведения соответствующей конкурентной процедуры).

Как верно указано судом первой инстанции, ранее между АО «Птицефабрика Боровская» и ООО ЧОП «Дозор» был заключен договор № 563усл-19/СМП от 18.04.2019 на оказание охранных услуг, действовавший в период с 01.05.2019 по 30.04.2021. 

После окончания срока действия договора, дополнительным соглашением в пункт 10.1 внесены изменения, и установлен срок действия договора до 31.05.2021, то есть, обязательства ООО ЧОП «Дозор» по договору были продлены на один календарный месяц. 

Таким образом, заказчик имел юридическую возможность еще раз продлить срок действия договора с ООО «ЧОП «Дозор» на период окончания проведения запроса предложений и отбора победителя закупки. 

Более того, ПАО «Птицефабрика «Боровская» имело возможность заключить с любым охранным предприятием прямой договор до 100 000 руб. на период окончания проведения запроса предложений и отбора победителя закупки.

При указанных обстоятельствах основания для проведения закупки услуг неконкурентным способом на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 1 раздела 6 Положения о закупке отсутствовали.

В настоящем случае в результате заключения договора, ООО «ЧОП «Аврора» получило доступ к оказанию услуг охраны АО «Птицефабрика «Боровская» сроком на 2 года без участия в конкурентной борьбе, что свидетельствует о преимущественном положении по отношению к иным хозяйствующим субъектам, осуществляющим аналогичную деятельность, вместе с тем, конкурентных закупочных процедур на оказание услуг охраны ПАО «Птицефабрика «Боровская» проведено не было, соответственно конкурентная среда для выявления возможных поставщиков не была создана, в силу чего сделать вывод о единственно выгодном варианте заключения договора с ООО «ЧОП «Аврора» не представляется возможным. 

Кроме того, управлением установлено, что ООО «ЧОП «СКБ-Югра» указывало о готовности в период проведения закупки оказания услуг по более конкурентной цене, чем ООО «ЧОП «Аврора».

Как указано в абзаце 9 пункта 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Материалами дела подтверждается, что закрепленные заказчиком в Положении о закупке условия, позволяющие осуществлять закупку иными способами (конкурентными) использованы не были, а положения о неконкурентном способе (закупка у единственного поставщика) были нарушены и применены без учета соблюдения основных принципов закупочной деятельности, установленных частью 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ, с нарушением требований подпункта 1 пункта 2 статьи 1 раздела 6 Положения о закупке, что привело к ограничению конкуренции.

Таким образом, выводы и управления и суда о том, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждено вмененное антимонопольным органом АО «Птицефабрика «Боровская» и  ООО «ЧОП «Аврора» нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являются обоснованными.

В свою очередь, ООО «ЧОП «Аврора» со своей стороны, могло и должно было убедиться в правомерности и законности условий заключения договора № 773/УСЛ-21/СМП, и при возникновении сомнений, отказаться от его заключения, поскольку регулярно участвует в закупках, осведомлено о требованиях Федерального закона  № 223-ФЗ, сознательно и добровольно заключило с вышеназванный договор без проведения конкурентных процедур, получив доступ к оказанию услуг по предложенной им цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, поскольку общество не приняло мер, направленных на подтверждение законности сделки, при определенно возникших сомнениях, его действия явились намеренными и осознанными, что в итоге привело к антиконкурентному соглашению, направленному на ограничение доступа на товарный рынок оказания охранных услуг на территории Тюменского района.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в настоящем случае оспариваемое заявителем решение от 03.02.2023 № 072/01/11-207/2022 является законным, поскольку действия АО «Птицефабрика «Боровская» и ООО «ЧОП «Аврора» не соответствуют принципу обеспечения конкуренции, поскольку в результате заключения вышеуказанного договора ООО «ЧОП «Аврора» было поставлено в преимущественное положение по сравнению с иными потенциальными исполнителями оказания охранных услуг.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в резолютивной части решения по делу № 072/01/11- 207/2022 оспариваемого ООО «ЧОП «Аврора», пункт 2 не затрагивает права и законные интересы ООО «ЧОП «Аврора», поскольку нарушение вменяется только АО «Птицефабрика «Боровская».

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения дела о нарушения антимонопольного законодательства ООО «ЧОП «Аврора» было выдано обязательное для исполнения предписание от 03.02.2023 по делу № 072/01/11-207/2022 о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно указанному предписанию ООО «ЧОП «Аврора» надлежит в течение 5 рабочих дней с момента получения предписания прекратить нарушение п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ путем совершения всех зависящих от него действий, направленных на прекращение ограничивающего конкуренцию соглашения с АО «Птицефабрика «Боровская», а также направленных на обеспечение конкуренции.

Выдача данного предписания обоснована целями недопущения нарушения антимонопольного законодательства и предупреждения ущемления интересов третьих лиц.

Соответственно, поскольку нарушений требований закона, являющихся основанием для признания решения управления недействительным ни судом первой инстанции, ни апелляционным судом не установлено, то основания для признания предписания недействительным отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции считает, что подателем апелляционной жалобы в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявления, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Соответственно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд            

 

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЧОП «Аврора» оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.06.2023 по делу № А70-6638/2023 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

Председательствующий

 

А.Н. Лотов

Судьи

 

Н.Е. Иванова

Н.А. Шиндлер